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1、第五章第五章 仲裁协议仲裁协议学习的目的和要求：学习的目的和要求：掌握掌握：仲裁协议的特性、仲裁协议的形式、仲裁协议的效力认定等内容第一节第一节 仲裁协议概述仲裁协议概述一、仲裁协议的概念一、仲裁协议的概念仲裁协议，或称仲裁合同、仲裁契约，是当事人自愿把他们之间业已发生或将来可能发生的特定争议交付仲裁解决的共同意思表示。例如：美国仲裁协会推荐的仲裁协议：由于或者关于本合同，或者违反本合同发生的任何争议或要求，都按美国仲裁协会的规则用仲裁方法解决，仲裁员作成的裁决，可送请任何有管辖权的法院执行。北京仲裁委员会推荐的仲裁协议：因本合同引起的或者与本合同有关的任何争议，均提请北京仲裁委员会按照该仲裁
2、规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均具有约束力。二、仲裁协议的特性二、仲裁协议的特性特征特征：（一）仲裁协议的间接性（二）仲裁协议的广延性（三）仲裁协议的独立性（四）仲裁协议的书面性如我国仲裁法规定仲裁协议必须是书面形式；1958 年承认及执行外国仲裁裁决的公约 （纽约公约 ）规定仲裁协议必须是书面的；1985 年联合国国际贸易委员会国际商事仲裁示范法第 7 条第 2 款也要求仲裁协议必须具备书面形式。（五）仲裁协议的条件性（六）仲裁协议的同等性（七）仲裁协议内容的同一性三、仲裁协议的类型三、仲裁协议的类型根据仲裁协议存在的方式不同，分为四种类型：（一）仲裁条款（一）仲裁条款所谓仲裁条款，
3、是指各方当事人于签订的合同中，在自愿的基础上订立的将有关合同的争议提交仲裁的条款。（二）仲裁协议书（二）仲裁协议书所谓仲裁协议书，或称仲裁协定书，是指在争议发生之前或之后，双方当事人在自愿的基础上订立的、同意将争议提交仲裁的书面协定。例如：仲裁协议甲方：XX 省 XX 市贸易公司地址：XX 省 XX 市 XX 路 XX 号法定代表人：王 XX 职务：经理乙方：XX 省 XX 县 XX 路 XX 号法定代表人：于 XX 职务 ：经理当事人双方自愿提请 XX 市仲裁委员会按照中华人民共和国仲裁法规定，仲裁如下争议：双方于 1999 年 3 月签定购销鲜蘑合同。在合同履行中，因买方对卖方提供的鲜蘑质
4、量等级提出异议，导致双方发生争议，经协商不成。双方一致同意选择 XX 市仲裁委员会依据中华人民共和国仲裁法及该会仲裁规则对双方合同中涉及蘑菇的质量等级和双方如何继续履行合同作出裁断。甲方：XX 贸易公司(盖章) 乙方：XX 县 XX 公司(盖章)法定代表人：王 XX 法定代表人：于 XX（三）其他文件中包含的仲裁协议（三）其他文件中包含的仲裁协议当事人之间实施民商事行为，除了订立合同之外，还可能在互相之间的信函、电报、电传、传真或者其他书面材料（如经确认的电话记录）的往来。这些文件中如果包含有双方当事人同意将他们之间已经发生或将来可能发生的争议提交仲裁的内容，那么有关文件即可构成仲裁协议。（四
5、）数据电文中的仲裁协议（四）数据电文中的仲裁协议四、仲裁协议的形式四、仲裁协议的形式（一）仲裁协议的口头形式和书面形式（一）仲裁协议的口头形式和书面形式1绝大多数国家都规定仲裁协议必须是书面形式。绝大多数国家都规定仲裁协议必须是书面形式。如我国仲裁法规定仲裁协议必须是书面形式；1958 年承认及执行外国仲裁裁决的公约 （纽约公约 ）规定仲裁协议必须是书面的；1985 年联合国国际贸易委员会国际商事仲裁示范法第 7 条第 2 款也要求仲裁协议必须具备书面形式。2例外：例外：欧洲国际商事仲裁公约第 1 条规定，在法律不要求仲裁协议必须以书面形式签订的国家，仲裁协议可依该国法律许可的形式订立。原德国
6、民事诉讼法典第 1027 条规定，具有完全商人资格的当事人间按商事交易惯例订立的仲裁协议无需书面作成，如果当事人惯常在一个有关的贸易机构进行仲裁，可以口头形式订立书面协议，甚至默示订立仲裁协议。3严格规定：严格规定：西班牙、哥伦比亚要求仲裁协议必须用公正的形式作成。（二）仲裁协议的书面形式认定（二）仲裁协议的书面形式认定仲裁条款和专门的仲裁协议书，不存在书面形式认定的问题。其他文件中包含的仲裁协议而言：第一，双方当事人通过往来函件、电文所缔结的仲裁协议的书面认定。各国普遍认为是书面形式的一种。第二，双方当事人通过往来函件、电文所缔结的合同的仲裁条款的书面认定。多数国家赞成“必然接受” ，意大利
7、要求需当事人的专门认可。第三，双方当事人通过往来函件、电文所缔结仲裁协议，当事人不是通过专门的回答、回复等方式明确表示他已接受合同，而是在以后其他有关信函、电文或其他文件中提及含有仲裁协议内容的文件。原则上是肯定的。联合国国际商事仲裁示范法第 7 条第 2 款对此作出了肯定回答。第五，对格式合同中仲裁协议的确认。三种：一是在合同正文中，二是在合同的背面，三是在合同之外的另一份单独文件中。各国法律和司法实践承认第一种仲裁协议的有效性。后两种情况，需要通过合同中的关联或援引条文，将 标准条件并入合同，此标准文件方为有效，从而其中的仲裁协议也有效。（三）数据电文中仲裁协议形式的认定第二节第二节 仲裁
8、协议的内容仲裁协议的内容一、概述一、概述所谓仲裁协议的内容，是指一份完整、有效的仲裁协议必须具备的实质性的积极要件。我国仲裁法第 16 条规定：仲裁协议应当具有下列内容：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定仲裁委员会。（一）请求仲裁的意思表示三个条件：双方当事人的共同意思表示，而不是一方当事人的意思表示；真是意思表示；是厉害关系人的意思表示。（二）仲裁事项仲裁事项指当事人提交仲裁争议范围，即当事人将何种性质的争议提交仲裁。（三）选定仲裁委员会当事人在签订仲裁协议的时候，应当订明争议事项由哪一个仲裁委员会进行仲裁，否则仲裁协议就无法执行。我国仲裁法不支持临时仲裁。国际商事仲裁中习惯做法有两种：一种
9、在仲裁协议中确定一个常设仲裁机构；另一种是在仲裁协议中指定仲裁员或订明委任仲裁员的程序。在国际商事仲裁中，当事人还有权约定仲裁地、仲裁语言等事项。二、几种推荐的仲裁协议（略）二、几种推荐的仲裁协议（略）三、拟定仲裁协议应该注意的问题三、拟定仲裁协议应该注意的问题第一，当事人应当争取在争议发生之前签订仲裁协议。第二，涉外仲裁中，中方当事人应力争杂中国涉外仲裁机构进行仲裁。第三，涉外仲裁中如果不能确定在中国涉外仲裁机构进行仲裁时，最好应该选择对中国比较友好的第三国或选择被诉方所在国进行仲裁。第三节第三节 仲裁协议的效力仲裁协议的效力所谓仲裁协议的效力，是指一项仲裁协议本身的有效性以及有效的仲裁协议
10、对相关当事人和机构的作用和约束力。一、仲裁协议效力的确认机构一、仲裁协议效力的确认机构我国仲裁法的规定：（一）仲裁机构我国仲裁法第 20 条规定：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释第13 条规定：依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作
11、出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。第 27 条规定：当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。（二）受诉法院如果双方当事人对其已经达成的仲裁协议的效力发生争议，一方当事人就此问题向法院起诉的，受诉法院有权认定该仲裁协议的效力。我国仲裁法第 20 条规定：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。二、仲裁协议效力表现二、仲裁协议
12、效力表现（一）对当事人的效力仲裁协议一经合法成立，首先对各方当事人产生直接的法律效力，当事人因此丧失了就特定争议向法院起诉的权利，而相应得承担将争议提交仲裁并服从仲裁裁决的义务。除非另外达成协议而变更原仲裁协议。（二）对仲裁机构（仲裁员）的效力有效的仲裁协议是仲裁员或仲裁机构受理案件及进行仲裁的依据，也就是说，仲裁机构（仲裁员）的仲裁权来源于当事人的授权。（三）对法院的效力对法院的效力表现在排斥了法院对争议案件的管辖权。第四节第四节 仲裁庭管辖权自决问题仲裁庭管辖权自决问题第五节第五节 仲裁协议的无效和失效仲裁协议的无效和失效一、仲裁协议的无效一、仲裁协议的无效（一）法律关于仲裁协议无效的规定
13、按照我国仲裁法 ，在下列情况，仲裁协议无效：1约定的仲裁事项超出了法律规定的范围。我国仲裁法第 3 条规定：下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。2订立仲裁协议的当事人属于无民事行为能力或限制民事行为能力。3一方采取胁迫手段迫使对方签订仲裁协议。（二）实践中常见的无效仲裁协议1模棱两可的仲裁协议5 中情况2无法实现的仲裁协议3指定了不存在的仲裁机构的仲裁协议4仲裁终局性不确定的仲裁协议5在格式合同中当事人没有在两个备用的仲裁条款中作出选择的仲裁协议。（三）对有缺陷的仲裁协议的完善1由当事人自行完善2由仲裁机构协助完善3由法院协助完善二
14、、仲裁协议的失效二、仲裁协议的失效所谓仲裁协议的失效，是指原本有效的仲裁协议因为特定仲裁事项的结束或当事人放弃或其他原因而失去其法律效力的情况。（一）仲裁裁决得以履行或者执行而致仲裁协议失效（二）因当事人放弃而仲裁协议失效我国仲裁法第 26 条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。（三）仲裁裁决被法院裁定撤销或者不予执行而致仲裁协议失效我国仲裁法第 9 条规定：仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。第六节第六节 仲裁条款的独立性问题仲裁条款的独立性问题
