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1、刑法观念的反思及更新刑法观念的反思及更新刑法观念的反思及更新范文所谓刑法理念，是指人们通过对刑法的性质、刑法的机能、刑法的作用、犯罪、刑罚、罪刑关系、刑法文化及价值取向的宏观性、整体性反思而形成的理性认知。它具有以下功能：第一，中介与外化功能，亦即刑法理念是社会立法需要与法律规范之间的一个不可或缺的中介环节；第二，预测功能，亦即刑法理念具有对刑法规范的制定和运作进行预测与指导的功能；第三，批判功能，亦即对刑法的批判、评价、反省，都是通过刑法理念实现的；第四，导引功能，刑法理念指引着人们的刑事立法行为、司法行为和守法、用法行为。1构建社会主义和谐社会是一项复杂的系统工程，需要各个方面齐心协力方能
2、成就。刑事法治建设是构建和谐社会的重要组成部分。职是之故，本文认为，按照构建和谐社会的要求，更新传统刑法理念，将和谐社会的价值蕴涵贯穿于刑事法治之中十分必要且很迫切，而刑法修正案（八）（草案）的及时出台正是应运而生。一、构建和谐社会要求更新传统刑法理念（一）和谐社会的基本涵义及其价值蕴涵构建的社会主义和谐社会的基本涵义是“：在中国特色社会主义道路上，中国共产党领导全体人民共同建设、共同享有的和谐社会。按照民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的总要求，以解决人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题为重点，着力发展社会事业、促进社会公平正义、建设和谐文化、完善社会管理
3、、增强社会创造活力、走共同富裕道路，推动社会建设与经济建设、政治建设、文化建设协调发展。”可见，社会主义和谐社会的基本特征是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。所以，最关键者乃是“和谐”一词。“和，相应也；谐，詥也”3，“和谐”意即相互适应且配合得当。由此即知，诚所谓和谐社会，乃是组成社会整体的各个要素“必须统一，应该比例恰当，各得其所，协调平衡，互动共振，才能产生优异的功能、良好的效应”4。在五千年的文明进程中，和谐一直是中国传统文化的基本理念，从中华传世名典中稍举几例即可证明。比如，“乾道变化，各正性命，保合太和，乃利贞”5，有学者认为其中“太和”包含着“自
4、然的和谐，人与自然的和谐，人与人的和谐，以及人自我身心内外和谐等四个方面，这样大体上构成了普遍和谐的观念”6。再有道家所主张的“合异以为同”7；还有“天人之际，合而为一”8；等等，无不体现了中华民族世代传承的和谐理念。而“和为贵”、“家和万事兴”“、和气生财”等则是体现中国人的和谐观念的日常用语。强调和谐理念，其最重要的价值在于在尊重人道主义的基础上所追求之良好秩序，在这个秩序中，人与人之间能够妥善地处理好利益关系，各得其所，互不侵犯，安定若然，共同发展；人与自然之间能够达到交互协调，和谐相处。从法律上讲，构建和谐社会要求在运用法律规则维护社会秩序的同时，保障公民的自由和权利不受侵犯，强调刑罚
5、宽容，在民主和法治的前提下促进社会和谐发展。（二）刑法在构建和谐社会中的重要作用首先，刑法的人权保障机能充分体现和谐社会以人为本、尊重公民权利与自由的价值蕴涵。从法律性质角度看，刑法是公法，其调整对象属国家权力与公民权利之间的关系范畴。在现代法治社会，通过法律限制国家权力的过度介入是保障公民权利的前提。正如美国著名法学家博登海默所言“，为了防止具有为数众多的意志相互抵触的无政府状态，法律限制了私人的权利；为了防止一个专制政府的暴政，法律控制统治当局的权力”9。因此，按照构建和谐社会要求，必须处理好国家权力与公民权利的关系，亦即就刑法而言，应充分发挥其人权保障机能，防止处于强势一方的国家权力肆意
6、侵犯处于弱者地位的公民权利，体现人道主义精神。易言之，构建和谐社会要求在刑事法治建设过程中，必须牢固树立人权保障理念，划清国家刑罚权与公民个人权利之间的界限。国家只有在法律明确规定的情形下才能发动刑罚权，确保公民免于承受不应当承受的刑罚，公民的自由和权利不受侵犯。其次，刑法的法益保护机能充分体现和谐社会安定有序、公平正义、人与人之间和谐相处的价值蕴涵。所谓刑法的法益保护机能，是指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。犯罪是侵害或者威胁法益的行为，刑法禁止与惩罚犯罪，乃是为了保护法益。“可以肯定的是，刑法中的任何一个具体的罪刑规范，都是以保护特定法益为目的的。”10刑法对法益的保护，主要体现
7、在刑罚的一般预防与特殊预防功能方面。刑法通过刑罚手段震慑犯罪，惩治犯罪，维护良好社会秩序，促进社会安定有序，实现公平正义，为人与人之间和谐相处提供法律保障。（三）对传统刑法理念的反思由上述可知，刑法在构建和谐社会方面有其不可替代的作用。然而，作为我国刑事立法及司法思想基础的传统刑法理念无法满足当前新形势下对刑事法治变革的要求，更不符合构建和谐社会的要求，甚至在一定程度上是对和谐社会的背反。首先，刑法万能的理念不符合和谐社会的要求。刑法万能的理念渊源于我国传统的泛刑法化的思想，其表现形式是密织刑罚网络。从 1979 年刑法施行到 1997 年刑法出台，立法机关共颁布了 24 个单行刑法，其中仅经
8、济犯罪方面的单行法就达 8 个之多。1997 年新刑法增设了大量新罪，其中主要是将一些经济不法行为予以犯罪化。1997 年至今，又出台了 7 个刑法修正案，其主要内容是增设大量新的罪名而且主要是经济类的犯罪。刑事立法如此活跃的背后虽与社会经济复杂化有关，但刑法万能的梦魇总是如影随形。在和谐社会里，特别注意作为国家合法暴力的刑罚使用应当尤其谨慎。这是因为构建和谐社会要求必须坚持以人为本、尊重和保障公民权利与自由。此即尤其必须划清国家权力与公民权利之界限，国家权力不在万不得已时不得跨越鸿沟对公民自由进行干涉。但我国的现实是刑法万能理念仍大行其道，实与和谐社会不符。其次，刑法工具的理念不符合和谐社会
9、的要求。“刀把子”刑法观念是刑法工具理念的具体体现。其实质是刑法机能的单一化，过度重视刑法的法益保护机能（有的学者称社会保护机能）。刑法工具理念的盛行导致片面强调运用刑罚手段维护社会秩序的功能，使刑法成为维护政治统治的工具，而忽视其人权保障机能。由此而造成的冤假错案比比皆是，近者如佘祥林案、赵作海案等。德国著名刑法学家李斯特曾说过：刑法既是善良人的大宪章，又是犯罪人的大宪章。我们不应仅仅将刑法视作政治统治的工具，而应在和谐社会的引领之下，按照构建和谐社会的要求，坚持刑法人道主义，把人权保障摆在更为优先的地位。再次，重刑主义的理念不符合和谐社会的要求。所谓“治乱世用重典”，重刑主义理念深深扎根于
10、我国刑事立法传统中。法家著名代表人物商鞍主张“：禁奸止过，莫如重刑，刑重而必得，则民不敢试。”11当前我国刑事立法和司法活动中，迷信重刑主义的思想依然根深蒂固。以 1997 年刑法为例，刑法分则对 413 种犯罪的制裁方式无一例外地都适用刑罚，而无其他非刑罚方法等替代性措施；可判死刑的罪名有 68 个，可判无期徒刑的罪名则多达 99 个；且几乎每个罪刑条款都规定了自由刑。毋庸置疑，所谓“民不畏死，奈何以死惧之”，过分依赖以刑去刑的重刑主义理念与和谐社会强调的人文关怀精神背道而驰，与刑罚宽容的要求格格不入。二、和谐社会视野下刑法理念更新之要点从前文论述可以看出，在和谐社会视野之下，传统刑法理念已
11、属昨日黄花，应予以摒弃。从正面讲，构建和谐社会要求我们必须更新刑法理念。本文认为，根据构建和谐社会的要求，为充分发挥刑法的法益保护机能与人权保障机能，担当刑法所应在构建和谐社会中的角色，在刑事法治建设包括刑事立法与司法活动中必须树立人权保障优先、刑法谦抑主义、刑罚有限主义的新理念。(一)贯彻刑法谦抑主义理念日本学者平野龙一认为，刑法谦抑主义有如下含义：第一，刑法的补充性，即刑法是保护客体的最后手段，只有当其他法律不能充分保护客体时，才适用刑法进行保护；第二，刑法的不完整性，即刑法不能介入国民生活的各个角落；第三，刑法的宽容性，即使出现了犯罪行为，但如果从维持社会的见地去看缺乏处罚的必要性，就不
12、能处罚。12美国学者帕克认为，对犯罪施以刑罚必须具有以下条件：第一，这种行为在大多数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的；第二，对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；第三，对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为；第四，对这种行为能够进行公平的、无差别的处理；第五，对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担；第六，对这种行为处理不存在代替刑罚的适当方法。13在和谐社会视野下，我国刑法理念应由传统的刑法万能主义向刑法谦抑主义转变。这种转变在刑事立法上，表现为限制刑事立法权，防止犯罪化与刑罚化的泛滥，从正面而言，即必须坚持罪之谦抑与刑之谦抑。所谓罪之谦抑，亦
13、即刑事立法应只能关注非规定为犯罪不可的具有严重社会危害性的行为；所谓刑之谦抑，亦即刑事立法应只关注非刑罚不能制止的行为。在刑事司法上，表现为谨慎发动刑罚权，严格依据罪刑法定原则认定与惩治犯罪，坚决贯彻无罪推定原则。反观我国刑法，在贯彻刑法谦抑主义方面仍有大量空间。首先，必须在刑事立法中遏止泛性化的思想，如前文提到的，我国刑事立法过程中呈现出新罪大量增加，刑罚处罚的规定日益普遍的趋势。此即违反刑法谦抑主义，崇尚刑法万能，动辄搬出刑罚威吓的表现。其次，必须在刑事司法活动中制止滥用刑罚权的行为。近代刑法学之父贝卡里亚有言“：预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法者的目的。”14所以，刑罚的根本
14、目的不是为了报复犯罪，而是为了预防犯罪。对于不适宜以刑罚处罚的行为或者对象，以暴制暴乃是下下之策。例如，对于老年人与未成年人，由于其人身危险性与一般的成年人相比较低，因而可以不适用某些种类的刑罚譬如死刑即可达到预防犯罪的效果。刑罚不是解决任何犯罪问题的灵丹妙药。解决各种矛盾最根本的途径是构建和谐社会，促进社会发展。(二)强化人权保障优先理念刑法具有两种机能，即法益保护机能和人权保障机能。刑法的法益保护机能通过认定犯罪并用刑罚手段惩罚犯罪行为以防止国家、社会和个人的权益受到侵害来体现；而刑法的人权保障机能则通过限制国家刑罚权力以防止公民的权利和自由被肆意践踏来体现。构建和谐社会，当然不能不倚重于
15、刑法的法益保护机能以确保“安定有序”；然而和谐社会视野之下，也应更注重尊重和保障人权，这是构建和谐社会的应有之义。所以，刑法必须“行使保护犯罪者的权利和利益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能”15。由前述可见，刑法的法益保护机能与人权保障机能是一对矛盾。那么如何解决这一矛盾？本文认为，根据罪刑法定原则，必须坚持人权保障优先，兼顾法益保护。“刑法是否把人权保障放在首要位置上，是法治社会刑法与专制社会刑法的根本区别。”16民主与法治是构建和谐社会的基本要求。传统的“刀把子”刑法工具理念过分强调法益保护机能而忽视人权保障机能，应予摒弃。作为法治社会应有之义的罪刑法定原则在其确立之初的目的乃是为了
16、推翻封建刑法的刑罚擅断主义，抵制专制权力对公民权利和自由的干涉，可见其一经出世即举起国民自由的旗帜。罪刑法定原则发展到当代，则明确了尊重人权，保障公民权利和自由的立法基础。由是即知，罪刑法定原则可谓集中体现了刑法的人权保障机能，此实与和谐社会所要求之尊重与保障人权存在暗合。我国现行刑法虽已然明文规定罪刑法定原则，但由于“刀把子”思想顽固不化等因素的影响，该原则的实际运作乏善可陈。在刑事立法中表现为过分迷信刑法的法益保护机能，动辄即欲通过修改刑法采取刑罚手段予以“镇压”，轻易僭越国家刑罚权力与公民权利和自由的界限；在刑事司法中表现为有罪推定、被迫自证其罪、屈打成招等。鉴于此，我们必须强化人权保障优先的刑法理念，以构建和谐社会。(三)树立刑罚有限主义理念犯罪学理论告诉我们，犯罪是一种复杂的社会现象，是社会矛盾和社会结构中诸多致罪因素综合作用的结果。犯罪原因是一个复杂的有机系统，它包括犯罪根源、狭义的犯罪原因和犯罪条件，导致犯罪的发生既有社会的因素，又有个体的生理与心理因素；既有宏观原因，也有微观原因。犯罪形态及其原因的复杂性决定
