2011法律硕士考试指南背诵笔记

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1、刑法学刑法学总则重点内容总则重点内容第一章 导论1.1.刑法的解释刑法的解释 （一）依据解释的效力所做的分类： 1有权解释：依据解释的主体不同又可分为 （1）立法解释：是指由立法机关对刑法规范含义进行阐明。通常包括以下三种情况： 第一，在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释； 第二，在刑法的起草说明或修订说明中作出的解释； 第三，在刑法施行中如发生歧义所作出的解释。 刑法的效力范围的概念及分类？刑法的效力范围的概念及分类？ 刑法的效力范围，又称刑法的适用范围，是指刑法在时间和空间上的适用范围，即刑法在什么地方、 对于什么人、在什么时间内具有法律效力。 一：刑法的空间效力：一：刑法的空间效力：即

2、刑法在什么地方和对什么人具有效力。刑法的空间效力解决的是国家的刑事管 辖权的问题。各国解决刑事管辖权的范围通常采用以下四种原则：属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖原 则。我国采用的是以属地原则为基础，以属人原则、保护原则和普遍原则为补充的一种原则。下面分别 加以说明。 1以属地原则为主：属地原则即领土原则，主张凡是发生在一国领土内的一切犯罪活动，都受到这个 国家刑法的管辖。我国刑法第 6 条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪，除法律有特别规定的 以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果 有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人

3、民共和国领域内犯罪。 ”其中， （1） “领域”的范围包括：领陆、领水和领空；根据国际条约和国际惯例，中华人民共和国的船舶、航 空器，不论是民用或者军用，也不论是航行或者停泊在公海或者外国领域内，视为领土的延伸，都属于 中华人民共和国领域范畴。 （2）犯罪地的确定标准：根据我国刑法第 6 条第 3 款的规定，犯罪的行为或者结果有一项发生在 中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪； （3）法律有特别规定的情形： 我国刑法第 11 条规定，享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决； 根据刑法第 90 条的规定，民族自治地区可以根据当地民族的政治、经济、文化的特点

4、和刑法 规定的基本原则制定变通或者补充规定； 香港、澳门与台湾适用其本地刑法。 2兼采属人原则：即国籍原则，是指一国公民无论在本国领域内还是领域外犯罪，都一律要受到本国 刑法的管辖。对于一国公民在其境外犯罪产生的国籍国和犯罪地国的双重管辖问题，我国刑法规定部分 地适用于在国外的中国公民的犯罪行为。 刑法第 7 条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本 法。但是按照本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。 中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。 ”刑法第 10 条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照我

5、国刑法应当负刑事责任的，已 经过外国审判的，仍然可以依照我国刑法追究，但是在外国已经受过刑法处罚的，可以免除或者减轻处 罚。 ” 3兼采保护管辖原则：即安全原则，要求在国外犯有危害该国家的主权和安全罪行的外国人，当其进入该国境内时，对其行使刑事管辖权。 刑法第 8 条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而 按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法。 按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 ” 4兼采普遍管辖原则：主张凡是侵犯国际公约、条约所维护的各国公共利益的，无论犯罪人是本国人 还是外国人，不论犯罪发生在本国领域内还是领域外，都适用本国刑法。 刑法第

6、9 条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国 在承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。 ”二：刑法对人的效力：除法律有特别规定以外，中国公民在中国境内的犯罪，一律适用本国刑法。 中国公民在境外犯罪，若刑法最高法定刑为 3 年以下有期徒刑，可以不予追究。 中国国家工作人员、军人在境外犯罪，不论刑罚轻重，都适用刑法，追究刑事责任。 外国人在境外对我国国家利益与公民的犯罪，当法定最低刑为 3 年有期徒刑、且犯罪地也受处罚的 犯罪，才适用刑法。 （保护原则的体现） 国际法视为犯罪的，凡不受引渡者，都适用刑法 （普遍管辖原则体现） 。三刑法时间效力：刑法什

7、么时间生效、失效、对刑法生效前的行为是否具有溯及力的问题。刑法溯及力：刑法生效后，对其生效前未经审判、或审判尚未确立的行为是否适用。溯及力原则：从旧原则、从新原则、从新兼从轻原则、从旧兼从轻原则（刑法12 条） 。第二章 犯罪概念与构成1犯罪构成的概念和分类？犯罪构成的概念和分类？ 犯罪构成是指我国刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必 须具备的一切主观要件和客观要件的有机整体。任何一个犯罪构成都包括许多要件，这些要件的总 和就形成某种犯罪的犯罪构成。 基本犯罪构成、修正犯罪构成：依据“犯罪构成形态方面特点” 。基本犯罪构成：符合刑法分则关于某种犯罪的完成形态（既

8、遂）规定的犯罪构成。修正犯罪构成：刑法总则规定的：1）预备犯、中止犯、未遂犯等直接故意犯罪中的犯罪未完成 形态 2）共同犯罪中的主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。 标准犯罪构成、派生犯罪构成：依据“犯罪行为社会危害程度的特点” 。 标准犯罪构成（独立犯罪构成）：符合“刑法分则”对具有标准的社会危害程度行为所规定的犯 罪构成，它是犯罪构成的基本形式。派生犯罪构成：在标准犯罪构成基础上，刑法分则对标准犯罪构成个别特别规定。派生犯罪构成种类：加重犯罪构成、减轻犯罪构成。 犯罪的三个基本特征 根据我国刑法第 13 条规定，犯罪具有下列基本特征： 1犯罪是严重危害社会的行为，具有严重的社会危害性 具有一定严重

9、程度的社会危害性的犯罪的本质特征。犯罪的社会危害性不只是指行为对社会造成的 客观危害，而且也包括行为人的主观恶性，是行为的客观危害和行为人的主观恶性的统一。 影响犯罪的社会危害性及其程度的因素或变量很多，主要有：（1）行为侵犯的客体。 （2）行为手 段、方法以及时间、地点。 （3）行为造成的危害结果。 （4）行为人的个人情况。 （5）行为人的主观心理 状态。 具有严重的社会危害性是犯罪的本质特征，反映了犯罪与社会的关系，说明了国家将一定行为规定为犯罪并加以刑罚惩罚的理由，揭示了犯罪的社会政治内容。 2犯罪是触犯刑律的行为，具有刑事违法性 刑事违法性是犯罪的基本法律特征。在我国刑法中，刑事违法性

10、不仅是指违反刑法的规定，而 且也包括违反国家立法机关颁布的单行刑事法律的规定和行政、经济法律中规定的刑事责任条款。 只有当一种行为既具有严重的社会危害性，同时也违反刑罚规范，符合刑法规定的犯罪构成，具有 刑事违法性时，才能被认定为犯罪，这也体现了罪刑法定原则的要求。 3犯罪是应受到刑罚惩罚的行为，即具有应受刑罚惩罚性 我国刑罚规定的犯罪概念是对犯罪的内涵和外延的科学概括，是区分罪与非罪的根本标准。 犯罪的这三个特征是密不可分的，社会危害性是犯罪的本质特征，是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的 基础，而刑事违法性和应受刑罚惩罚性则把犯罪与其他违法行为区别开来，应受刑罚惩罚性揭示了犯罪 的法律后果。这三

11、个特征是任何犯罪都必须具有的。 2犯罪客体概念和种类及与犯罪对象的区别？犯罪客体概念和种类及与犯罪对象的区别？ 刑法所保护的（前提） ，而被犯罪所侵害的社会主义社会关系。 犯罪客体内容：犯罪客体是社会主义社会关系、犯罪客体是刑法保护的社会关系、犯罪客体是被犯 罪行为侵害的社会关系。 犯罪客体种类：一般客体、同类客体、直接客体。 研究“同类客体”的意义：1）建立刑法分则体系的理论依据 2）把各种犯罪从性质、社会危害性 上区分，有利于正确定罪、适用刑罚。 简单客体、复杂客体：依据“犯罪所侵犯的具体社会关系的个数” 。 简单客体：犯罪直接侵犯的客体只有 1 种具体社会关系。复杂客体：犯罪直接侵犯的客

12、体包括 2 种以上具体社会关系。立法机关根据“具体国情”将复杂客体又分为主要客体、次要客体。 犯罪客体与犯罪对象： 犯罪对象是社会关系存在的前提与条件，犯罪客体的物质载体、主体承担者。 犯罪对象在不同场合表现为不同的犯罪客体，不同犯罪对象也可表现为相同犯罪客体。 犯罪客体是任何犯罪构成的必备条件，能确定犯罪性质；犯罪对象不一定有此属性。 任何犯罪都使犯罪客体受损；而犯罪对象不一定都受到损害。 3作为与不作为，刑法上的不作为应具备的条件？作为与不作为，刑法上的不作为应具备的条件？ 1所谓作为，就是指行为人用积极的动作来实施的刑法所禁止的危害社会的行为。作为除了具备 危害行为的一般特征之外，还应具

13、备以下两个基本特征： （1）从表现形式上看，作为表现为积极的身体举动。需要注意的是，不要把作为等同于亲手实施 的行为，作为除了包括犯罪人本人亲手实施的积极犯罪活动外，还包括犯罪人借助自然力、借助动物、 借助不具备犯罪主体条件的他人或借助他人的过失行为来实施犯罪行为的情况，视同利用者本人实施了 作为的犯罪行为。 （2）从行为的性质上看，作为表现为实施刑法所禁止实施的行为，它违反的是刑法的禁止性规范。2所谓不作为，就是指行为人有义务并且能够实行某种行为，而消极地不去履行这种义务，因而 造成刑法所规定的危害后果的行为。成立不作为犯在客观上必须具备以下三个条件： （1） 行为人负有实施某种积极行为的特

14、定义务。这是构成不作为犯罪的前提。 （2） 行为人有可能履行这种特定的义务，但是未履行。 （3） 行为人不履行特定义务而引起危害社会的结果。 3不作为的义务的来源 不作为中特定义务的来源包括：1）法律明文规定的义务；2）职务或者业务上要求履行的义务； 3）由行为人先行行为所产生的责任。4犯罪主体概述?实施了危害社会的行为，依法应当负刑事责任的“人” 。 自然人：1）实施危害社会行为、2）达到刑事责任年龄、3）有刑事责任能力。 刑事责任年龄：刑法规定应对自己实施危害社会行为负刑事责任的年龄：X14 周岁：完全不负刑事责任时期。 14X16 周岁：相对负刑事责任时期。对故意杀人、故意伤害致重伤或死

15、亡、强奸、放火、 爆炸、投毒、抢劫、贩毒负刑事责任（不含绑架，其本身力量无法实施） 。14X18 周岁：减轻刑事责任时期，应当从轻或减轻处罚（不可免除） 。 X16 周岁（非 18 周岁）：完全负刑事责任时期，但若未满 18 周岁则不可判处死刑。 刑事责任能力：行为人理解行为的性质、后果、社会政治意义，并控制此行为的能力。 尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪，可以从轻、减轻处罚。 精神病的鉴定：省级政府指定的医院进行；不得由侦察、检察、审判机关认定。 聋、哑、盲犯罪，可以从轻、减轻、免除处罚。 按“主体是否要求一定身份” ，分为一般主体、特殊主体。 实施了危害社会行为，应当承担刑

16、事责任的企事业单位、国家机关、社会团体等单位。 单位主体构成要件：单位实施的犯罪行为是法律禁止单位实施的危害社会的行为：单位犯罪主体是公司、企事业单位、国家机关、团体：但并不要求具有法人资格。单位犯罪目的是为该单位谋取非法利益，单位犯罪行为与工作业务相联系： 单位犯罪处罚：对单位判处罚金，对直接负责人员判处刑罚。6犯罪主观方面行为人对自己的危害社会行为及后果所持的主观心理态度（故意、过失） 。 基本心理要素：意识因素（认识和分辨事物） 、意志因素（决定和控制自己的行为） 。 意识认识内容：1）对行为及其结果危害性的认识、2）犯罪客观方面事实的认识。 刑法不要求行为人认识自己的行为是违反刑事法律的行为。 行为人对事物的认识通过有认识、无认识、推定认识表现。 意志因素：希望、放任、疏忽、轻信。 意志因素与意识因素不可随便组合（若认识事实必然发生，则不会持有过失的心态） 。