2012律师实务教案(学生

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1、1第一章 律师与律师制度概述 第一节 外国律师制度一、律师的渊源(我是谁,前世今生)1、古希腊-白袍智者,人类法律服务的萌芽,但尚无专业化、组织化。2、古罗马:法律服务的专业化、组织化。3、中世纪神明裁判及纠问式诉讼模式:律师失去用武之地,律师职业日益萎缩。4、中世纪之后,英格兰成为现代律师制度的摇篮。(1)对抗式诉讼模式、陪审制:裁判规则和证据规则的专业化、复杂化,使得律师帮助不可或缺,唤醒了白袍智者,使其涅槃重生。(2)巴律师(barrister 与沙律师 solicitor):传统上,二者各自垄断一定执业范围。5、美国:律、美国:律师师的黄金的黄金时时代,当下世界占主代,当下世界占主导导

2、地位。地位。(1)美国法学院与律师职业:JD、LLM;律师种类(公益律师)、法律共同体。(2)律师职业伦理的迷失:第二节 中国律师制度一、古代:形似而神不似一、古代:形似而神不似古代并不存在任何被国家认可的正式法律职业。全能型衙门承担了包括司法在内的社会治理职能,讼师是少数的与法律相关相关的人员。(一)(一)古古代代讼讼师师不是律师:从活动形式看,古代讼师的活动与现代律师的咨询代书活动类似,但实际上不同于律师。1、没有组织及合法地位:不能公开接受委托,活动仅限于庭审之外,代书诉状,为当事人出谋划策。2、非专业化:多半不是法律专家,文字功夫尚可二、近代:建立了现代律师制度的框架2清末改制:领事裁

3、判权产生中国律师取代外国律师。三、新中国成立后,律师职业经历一系列的改造与重建。1、 、1949-1979 中国是一个没有律中国是一个没有律师职业师职业的社会的社会。2、 、1980 年代的复年代的复兴兴: :律师暂行条例(1982-1997)3、 、1990 年代的改制年代的改制:国办所合作制,为为社会社会提供法律服务的执业人员(1997 年律师法)。4、 、2000 年至今的割据年至今的割据时时代:代:2008 律师法:律师为为当事人当事人提供法律服务的职业人员,允许个人执业。四、中国四、中国现现代的法律服代的法律服务务市市场场: :竞争不平等、竞争无序化。律师没有法律垄断地位,只是五花八

4、门的法律职业中的一个而已。1、江湖割据;、江湖割据;2、衙、衙门门林立;林立;3、内、内忧忧外患外患:“上不着天,下不着地,四面受敌”。五、中国律五、中国律师业现师业现状状(一)成就:(一)成就:1、规模:目前有 1 万多家律师所,人数已超过 20 万人,北京、上海、广州人均律师数量已经超过香港、日本、新加坡。2、业务领域不断扩展:目前非讼业务的规模要超过诉讼。3、国际交往:200 多外国所在中国成立了代表处。(二)(二)问题问题: :1、律、律师师行行业业缺乏整体缺乏整体规规划,区域划,区域发发展不平衡展不平衡。2、律所管理滞后:、律所管理滞后:许许多提成所根本就没有管理。多提成所根本就没有

5、管理。3、社会地位不高,形象虚幻化影响、社会地位不高,形象虚幻化影响发发展。展。(三)(三)对对目前律目前律师师行行业业的的评评价价1、律、律师师定性:从定性:从进进步到步到“倒退倒退”。 。3第一国家本位。第一国家本位。1982 施行的律师暂行条例规定律师是国家法律工作人员,而且首先要维护的是国家的利益。第二社会本位。第二社会本位。1997 年年律师法,律师的定位从国家工作人员变成为社会服务的执业人员,律师等同于中介组织。第三当事人本位。第三当事人本位。2008 年年律师法,改成“为当事人提供服务”,与国际接轨,回归律师本源的定位。2010 年 4 月 8 日,司法部发布律师事务所年度检查考

6、核办法以及修订后的律师和律师事务所违法行为处罚办法旨在引引导导律师事务所及律师忠实履行“中国特色社会主中国特色社会主义义法律工作者法律工作者”的职业使命,这实际上恢复了国家本位的定位。这正是中国律师职业困境的根源。第三节 律师管理制度一、管理体制:司法局和律一、管理体制:司法局和律师协师协会会律师行业自治是世界通例,我国是在司法行政部门指导和监督下的行业管理制度。(一)司法局:组织司法考试、授予资格、审查批准执业证书、监督、指导律协日常工作、年度注册、对违纪律师进行处罚等。(二)律协是社团法人,是律师的自治组织。(三)存在问题1、会费高,且使用不透明:2、管理流于形式:提交提交报报表表-收收费

7、费-盖章盖章-公告公告3、培训:与注册挂钩,培训形式化。二、律师执业二、律师执业(一)(一)资资格取得:格取得:法官法、检察官法、律师法和公证法明确规定,初任法官、初任检察官、申请律师执业和担任公证员必须通过国家司法考试,取得法律职业资格,才能任职。4(二)(二)执业执业:申:申请请-审审核核-批准批准发发照照1、申请:获得司法考试资格+律所实习一年2、审核:区县司法局(1)行为能力;(2)刑事处罚,过失犯罪除外;(3)被国家机关开除公开除公职职或被吊吊销执销执照。照。3、批准发照:司法厅三、律三、律师执业师执业常常见风险见风险: :行政责任与刑事责任(一)涉及行政(一)涉及行政处罚处罚:暂停

8、执业或吊销执照。1、私自收案、收私自收案、收费费; 2、虚假承诺承揽案件;3、 、诉讼诉讼失失误误(延误时效);4、代理敏感案、代理敏感案件件备备案制度案制度。(二)涉及的刑事(二)涉及的刑事风险风险:与律:与律师执业师执业有关的罪名:刑事有关的罪名:刑事辩护辩护1、律师伪证罪;2、泄露国家秘密罪;3、偷税罪;4、包庇罪(吉林律师帮助传递立功信息);5、诈骗罪:第二章 法律职业规划第一节 与法律相关的职业简介一、考研与出国一、考研与出国二、公二、公务员务员: :中国现状不正常,权贵资本主义,机构改革大趋势。三、司法机关:公三、司法机关:公检检法司;法院法司;法院 PK 检检察院。察院。1、业务

9、角度:法院面广(岗位轮换),因而退路比检察院多;2、辛苦角度:法院忙(办案机器),检察院侦查部门忙;3、晋升角度:检察院垂直领导提拔机会多4、录用竞争激烈角度:法院更为激烈。四、法四、法务务( (in-house):自己人,公司内部律):自己人,公司内部律师师。 。(一)特点:(一)特点:51、身份角色、身份角色;2、思、思维维方式方式:商商业业思思维维; ;3、 、职业职业律律师师的的过过渡:渡:法务是一个公司中最了解公司运作的部门。第二节 执业律师一、律一、律师职业师职业的特点的特点(一)知(一)知识识性:性:仅仅仅仅懂法律懂法律还还不行,建立合理的知不行,建立合理的知识结识结构。构。企企

10、业业法律法律顾问顾问(法(法务务)需要的知)需要的知识结识结构:构:( (1)透)透彻彻研究公司法:(研究公司法:(2)必)必须须懂会懂会计计及税及税务务基本知基本知识识;(;(3)了解服)了解服务领务领域域:。(二)忙碌、(二)忙碌、终终生受累;(三)相生受累;(三)相对对高收入;(四)高收入;(四)职业转换职业转换容易容易:二、了解真二、了解真实实的律的律师师(一)做律(一)做律师赚钱吗师赚钱吗?1、律、律师赚钱师赚钱很辛苦,不很辛苦,不稳稳定;定;2、律、律师纯师纯收入收入较较少;少;3、律、律师师是分是分层级层级的,行的,行业业分布:金分布:金字塔形字塔形三、你是否适合做律三、你是否适

11、合做律师师?全方位全方位审视审视自己的特自己的特质质能否能否满足这个行业,这才是理性的理性的择业择业。 。(一)无物(一)无物质质保障的自由保障的自由 PK 自由受限下的自由受限下的稳稳定工作定工作(二)性格外向(二)性格外向 PK 内向(是否具内向(是否具备营销备营销能力最重要)。能力最重要)。(三)(三)赌赌未来未来还还是重眼前?是重眼前?第三章 民事诉讼中律师攻防技巧律律师处师处理民事案件全理民事案件全过过程:程:谈谈案件案件-建立委托关系建立委托关系-确定案由确定案由-起草起草诉诉状状-证证据准据准备备-立案立案-审审前准前准备备-开庭、一二开庭、一二审审-执执行。行。第一第一节节 谈

12、谈案件案件一、接待和咨一、接待和咨询询: :谈谈案件能力案件能力做好民事做好民事诉讼业务应诉讼业务应当具当具备备的三种能力:接、的三种能力:接、谈谈、做。、做。6二、如何二、如何让让法律咨法律咨询转询转化化为实际为实际的代理的代理业务业务?(1)真诚地对待对方。(2)不能怂恿当事人去进行无谓的诉讼:无心插柳柳成荫。( (3)解答法律)解答法律问题问题但不涉及具体的操作。但不涉及具体的操作。第二节 建立委托关系一、一、审查审查是否属于法院主管范是否属于法院主管范围围,能否提起民事,能否提起民事诉讼诉讼。 。(一)法院受理的民事案件范(一)法院受理的民事案件范围围: :平等主体之平等主体之间间的有

13、关人身关系或的有关人身关系或财产财产关系的争关系的争议议。 。1、首先要区分民事、行政行为,确定是否属于民事纠纷;2、民、刑交叉案件;3、了解法院民庭受理案件的基本分工 (二)法院不受理的案件(二)法院不受理的案件1、单位内部争议;2、土地、林地所有权和使用权、矿区范围的权属再次确认争议(行政前置处理);3、房地产案件:最高院关于房地产案件受理问题的通知。三、凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗贸的落实政策性质的房地产纠纷(土改、社会主义改造),因行政指令而调整划拨、机构撤并分合等引起的房地产纠纷,因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷,均不属于人民法院主管工作

14、的范围,人民法院应依法不予受理或驳回起诉。4、 、劳动劳动争争议议案件:案件:劳动劳动仲裁和民事仲裁和民事诉讼诉讼( (1)一般情况)一般情况劳动劳动争争议议案件首先要申案件首先要申请请仲裁,不能直接起仲裁,不能直接起诉诉。 。( (2)可以直接起)可以直接起诉诉的的劳动劳动争争议议。 。最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第二条 劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由,作出不予受理不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉。7关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第三条劳动者以用人单位的工工资资欠条欠条为证据直接向人民法院起诉,

15、诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的,视为拖欠劳动报酬争议,按照普通民事纠纷受理。5、离婚案件、收养案件:、离婚案件、收养案件:。二、二、审查审查是否超是否超过诉讼时过诉讼时效或上效或上诉诉期期三、三、办办理委托手理委托手续续注意事注意事项项(一)(一)办办理委托手理委托手续续: : 1、委托代理协议:把所代理的权限、内容以及代理方式、代理阶段、收费问题,尽可能的详细;2、委托人签署授权委托书;3、委托人提供身份证复印件或单位的法定代表人、负责人身份证明、组织机构代码证和营业执照复印件。(二)起草授(二)起草授权权委托委托书应书应注意的注意的问题问题:明确、适当、有效。:明确、适当、有效。1、授、

16、授权权方式和内容明确:方式和内容明确:( (1)方式明确)方式明确:根据委托人是否出庭等决定采用何种授授权权方式方式。一般代理(程序性事一般代理(程序性事项项)与特)与特别别代理代理(实体权利的处分:承认、放弃、变更诉讼请求、和解调解、反诉、上诉、执行)“全权代理”,已经被司法解释认定为普通授权,在诉讼程序中,意味着律师无权代为行使承认、变更、放弃诉讼请求等实体性权利。( (2)内容明确)内容明确:采用特别授权时,尽量明确实体权利的范围【涉及证据、文书签署、财产保全、执行等事项的表述】,外延尽可能外延尽可能宽宽泛。泛。2、授、授权权内容适当:区分一内容适当:区分一审审、二、二审审、再、再审审、 、执执行等。行等。授授权权内容适当就是根据不同的身份及法律程序,内容适当就是根据不同的身份及法律程序,给给予代理律予代理律师师相相应应的授的授权权。 。83、形式合法、有效、形式合法、有效。( (1) )日期:很重要,是律师对案件承担责任的起点。不能空,也不能倒签;最好由委托人在签署授权书时亲自填写日期。( (2) )份数:一式三份,律

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