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1、简单的案件，复杂的问题（一）简单的案件，复杂的问题（一） 由女方服用避孕药之约定的效力由女方服用避孕药之约定的效力 这是一个经典的德国案例，案情很简单，涉及的问题却比较复杂，而且是在民法领域一些基 本的理论问题。 由于我国现行立法和民法理论基本上是师承德国或正在学习德国法系， 案件 中发生的事情在我国也可能会普遍发生，因此看到这个案例时，我就在想：如果这样的案件 发生在我们这儿，根据我们的现行法律规定和理论，应该怎样处理，是否会得出与德国法院 的判决一致的结果呢？ 案件事实：案件事实： 一对青年男女，不以结婚为目的而自愿形成同居关系，并共同约定：双方共同组成“准婚姻 生活共同体” （即以婚姻形
2、式同居生活，但不以法律方式登记成为合法夫妻） ，且在这种生活 方式下，双方不生育子女，并由女方服用避孕药以达到避孕的目的。 双方以这种方式同居三年，相安无事。但后来女方暗自停止服用避孕药，并在男方不知情的 情况下怀孕并生下一子。 在后来的亲子关系诉讼中， 男方被法院判决负担该非婚生子的通常 抚育费。 男方败诉后，越想越气，于是将女方又告上了法院。他认为：自己与该女方在同居前达成了 由女方服用避孕药，以达到双方同意不生育子女的目的的约定。现在女方违反该约定，导致 在自己不知情的情况下生育了一个儿子， 她的目的是借此迫使自己与她结婚。 法院判决他负 担这个儿子的通常抚育费，给自己造成了损失。根据双
3、方的约定，他有权要求女方对自己承 担损害赔偿责任。 在诉讼过程中，一名证人（女方的朋友）作证说：女方曾向其谈起，她在男方毫不知情的情 况下停止服用避孕药，自己“好好地把他耍了一回” 。 法院判决结果：法院判决结果： 在这两个案件中，联邦最高法院的终审判决结果都判决原告（即案例一中的男方，案例二中 的共余四人）败诉，没有支持原告要求赔偿的要求。 判决理由：判决理由： 一、当事人约定在他们的同居关系中不生育子女，并应由女方服用避孕药而达到避孕目的， 是不具有法律约束力的，因此他们据此而形成的所谓“合同”是一种不受法律保护的合同， 男方根据这种合同认为女方违反约定而导致怀孕生子的结果， 从而导致他法
4、院承担抚育费的“损失”而要求女方赔偿，不应该得到法律的支持。 1）如果双方希望缔结法律上的婚姻关系，按照法律规定，他们是不存在任何障碍的，也就 是说，只要他们愿意，就可以按照法律规定的方式结成正式的、合法的婚姻关系，但是他们 没有这样做，这就表明，他们是不愿他们的这种“准婚姻”同居生活关系（人身关系、经济 关系）受到法律规定的约束，也就同时放弃了法律可能提供的保护，而是把他们的这种关系 交给道德、感情和信任。因此，他们的这样一种关系，不受婚姻法的保护。 2）双方共同形成的这样一种同居关系，在性行为和是否生育子女的问题上，都涉及到最基 本的人身自由，这种人身自由就是：是否发生性关系，是否避孕，是
5、否共同生育一个或数个 孩子，需要双方不断进行新的、自由的选择，也就是说在每一次发生性行为时，双方都有选 择的自由，这是双方人格权和人格尊严（人身自由）的体现。任何一方都不得以事先的约定 而使其中一方放弃这种选择自由，也就是说，在每一次发生性关系时，作出由谁采取避孕措 施以防止怀孕的决定时，都必须保持是自由的。因此，他们这种以事先约定的方式使女方承 担服用避孕药的义务的行为是不具有法律拘束力的，这也就导致他们之间的“合同”是没有 法律效力的。 3）与财产关系可以由当事人通过事先约定取得或放弃权利不同，在人身关系上，不得由当 事人事先的约定而导致任何一方当事人放弃其人格尊严和人身自由， 而是否与他
6、人发生性关 系以及是否与他人共同生育子女正是人身自由的重要组成部分， 因此， 任何人不得通过事先 的约定使一方当事人放弃这种决定权。 4）一方不按事先的“约定”而停止服用避孕药，即使她不将这种情况告诉对方，也不能导 致合同上的损害赔偿，否则就会对一方的人身自由受到不合理的影响。 二、男方称女方这种违背其意志导致怀孕生子的行为是对他的侵权行为， 这种观点在法律上 也是不成立的。 两个成年人之间自愿发生性关系，在发生性关系时，不仅为了满足性需求，还要为可能的新 生命的诞生负责，这样的关系中，即使一方欺骗了另一方，也不能产生侵权法上的责任。 在诉讼中，原告援引了德国联邦最高法院的一个判例“绝育案”来
7、证明他的诉讼请求，在这 个判例中， 医生在给病人实施绝育医疗措施时， 因他的医疗失误而导致没有实现绝育的目的， 而使病人怀孕而生下了本不想生的孩子。 该病人于是起诉要求医院或医生承担抚育该孩子的 费用以及其他相关费用，法院支持了他的诉讼请求。但是这个判例与本案有本质的差别，因 为在该判例中，孩子的父母双方都不愿意要孩子，而由于第三方（医生）的行为导致孩子的 出生，因此是因为第三方的行为侵害了他的父母的生育权，而在本案中，孩子的出生不是什 么意料之外的， 而只是父母一方不愿意生而已， 而且这种结果的发生不是来自第三方的行为， 而是直接发生在父母一方。 三、考虑到孩子的利益，本案也不应该使女方承担
8、赔偿责任。 本案中的孩子与其母亲一起生活， 由其母亲照顾、 教育这个孩子， 并承担着孩子的抚育费用， 孩子自然与其母亲在生活各方面处于同一水平。 如果判决女方对男方承担赔偿责任， 则会使 孩子遭受人身、心理和经济方面的重大损害，因为在对女方执行赔偿款后，她必然会在结果 上遭受双重的抚养负担。随着孩子的成长，他必然会意识到，正是由于自己来到这个世界， 才使他的母亲承担了对他父亲的这种责任， 而这必然不利于孩子的成长， 也是对孩子人格尊 严的损害。 评论：评论： 本案发生的事实，涉及到我们日常所说“非法”同居关系（其实在法律上，两个没有婚姻约 束的人同居并不是什么非法行为，双方当事人只要自愿，法律
9、就不会也不应该干涉） ，由于 这种同居关系， 不仅会引起财产关系 （因共同生活导致双方的财产发生混同或生活费用的承 担） ，还会引起人身关系（性关系，生育子女，亲属关系等） ，而这种人身关系又必然涉及到 人身自由，以及隐私等最基本的人身权利。 德国法院基于德国民法典的规定以及对法理的阐释，令人信服地作出了驳回原告要求被 告赔偿损失的要求。在该判决中引用的法条和法学理论，在我国法上也有相当的可比较性。 一、一、关于法律行为的效力问题关于法律行为的效力问题 所谓“法律行为” ，简单地说，就是行为人以一定的方式把他的内心意愿表示出来，以达到 一定的目的， 因这种内心意愿和目的所发生的行为将受到法律的
10、约束和保护， 这种行为会产 生法律上的权利、义务和责任。我们生活中的很多行为都属于法律行为，如为了消费而购买 商品的行为，为了住房而租房的行为，为了结婚而登记的行为等等，都是法律行为。 但是并不是生活中的所有行为都是法律行为， 有些行为是因为法律不予调整或无法调整， 有 些行为是当事人不愿受法律约束，它们发生在法律层面以外，不可能依据法律而产生权利、 义务和责任，如一般人际交往中的请客吃饭，男女双方谈恋爱，两个人约定于某日去某地游 玩等。这些行为一般称之为“情谊行为”或者“好意施惠行为” 。 一个合法有效的法律行为会使当事人取得一定的权利， 如在买卖关系中， 买方就有要求卖方 交付一定货物的权
11、利，卖方则有要求买方付款的权利；也会使当事人承担一定的义务，如买 方向卖方付款的义务， 卖方向买方交货的义务； 如果承担义务的一方不履行他的义务或履行 义务不符合要求，就可能承担一定的法律责任，如买方不付款、卖方不交货会受到强制执行 甚至向对方赔偿损失或违约金。 在法律上， 当事人因法律行为而产生的这种权利义务关系称 为债的关系，享有权利的一方的叫债权人，承担义务的一方叫债务人，这种债的关系中，既 可能是债务人向债权人作出一定的行为，法律上称之为“作为” ，如交付金钱或货物；也可 能是债务人不向债权人作出一定的行为，法律上称之为“不作为” ，如不与某人签订特定合 同。 德国民法典第 241 条
12、规定： “债权人基于债的关系，有权向债务人要求给付。给付也 可以是不作为。 ”我国法律与此类似的有 而非法律行为则不会受到法律的约束，当事人也不能因此而请求法律的保护或请求强制执 行。如请客吃饭，请客的人不能因被请的人失约不来而要求赔偿浪费的饭菜，被请的人也不 能应吃喝不爽而要求主人赔偿；谈恋爱的人，不能因为失恋而要求对方赔偿损失；两个人约 好了某日去某地游玩，也不能因一方失约而要求对方赔偿他的“等待费用” 、 “误工费”或交 通费用等。 一般情况下， 什么是法律行为， 什么是非法律行为很好区分， 但是有些行为则处于灰色地带， 不容易区分这种行为到底属于什么性质，这就需要根据具体情况作出符合法
13、律原理的判断。 如以下行为：甲乙是邻居，甲请乙照看她的孩子；几位母亲约定“互相照看”孩子；朋友之 间约好一起开车出去玩，由其中一人开车；某人在人行横道线上做手势，招呼孩子们越过行 车道。 一般来说，认定一项行为属于法律行为还是非法律行为，在法律上的标准是：行为人在从事 这项行为时是否具有受法律约束的意思。 但在现实生活中， 并不是所有人都会意识到自己的 行为是不是会或应该受法律约束， 因此这个标准实际上必须采用一种客观标准： 行为的性质、 原因和目的；有偿行为还是无偿行为；行为所涉及到的法律上的利益（法益）是否特别重大 或是否可能产生过大的风险； 对方是否明显信赖该行为产生的利益； 行为人是否
14、知道行为的 风险；行为在法律上和经济上的重要性；行为是否涉及到人和基本自由和权利的领域等。 但是，一项行为即使被认定为法律行为，也可能因种种原因而不具有法律效力，成为无效的 法律行为，例如双方的约定违反法律的禁止性规定，那么这项约定就是无效的，这项行为也 就不能产生任何权利，也不会使一方承担任何义务，当然也就不有违反义务的责任产生了。 在本案中，法院认定当事人双方约定由女方负责服用避孕药以避孕这种行为不是法律行为， 因为他们本来可能通过缔结法律上的婚姻关系而使他们的关系受到法律约束和保护的， 但是 他们并没有这样做， 这表明他们并不愿意让他们的关系受到法律的约束， 因此他们在作出该 约定时不具
15、有受法律约束的意思。 即使认为他们在作出约定时具有受法律约束的意思， 从而认为他们的这种行为构成了法律行 为，这种法律行为也是无效的，因为他们的这种约定违反了法律的禁止性规定。 德国民法 典第 138 条第（1）款规定： “违反善良风俗的法律行为无效。 ”我国法律中与此相类似的 规定是民法通则第 58 条第一款第（五）项： “下列民事行为无效：.（五）违反社会 公共利益的； ” 合同法第七条： “当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊 重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 ”第五十二条第（四）项： “有下 列情形之一的，合同无效：.（四）损害社会公共利益； ”通行的民
16、法理论认为，这种规定 确定的原则为“公序良俗原则” ，也就是说如果一项法律行为损害或将会损害国家利益、社 会公益或者道德秩序等，应被确认为无效。在本案中，由于当事人双方的约定涉及到人身自 由的核心领域， 而这一领域是不能由当事人通过私下的约定来进行调整的， 否则就会违反 “善 良风俗”或“社会公共利益” 。两性同居关系中，不仅涉及到性关系，由此而来的还随时面 临是否生育孩子的问题， 与谁发生性关系， 是否与某人生育孩子， 都必须由当事人自己选择， 而这种选择必须由双方自由作出，在本案中，是否服用、由谁服用、是否停用避孕药，应该 由双方自由决定，这种自由不能通过事先的约定来加以禁止或限定，正如双方不能约定：一 方在某个时间由另一方以约定的方式来结束他的生命。 因为本案当事人双方的约定不是法律行为， 或者是一项无效的法律行为， 所以不会在他们当 中基于该约定而产生任何权利和义务； 因为他们的约定没有产生法律上的权利和义务， 因此 男方没有权利要求女方“必须”服用或不服用避孕药，女方也没有义务“必须”服用或不服 用避孕药；责任是违反义务的结
