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1、90 中国刑事法杂志(总第31期)论欧洲法学家关于刑罚本质的认识谢望原3早在古希腊时代,人们便试图弄清楚刑罚的性质。当时,人们凭借纯经验的本能对刑罚进行思 考。他们既觉得刑罚有合理存在的理由,但又感到有很多难以解释的矛盾。于是,一些思想家便开 始思索刑罚的本质与作用。限于当时的社会历史发展水平,他们的思想只是相互地反映了人类历史上最初的刑罚本质论。关于刑罚本质,他们有的认为,是恢复被犯罪所破坏了的宇宙合谐的报 复;有的认为,是惩罚犯罪人而平息神的忿怒;有的认为,是改良犯罪人以及威慑其他人等等。如 果说前两种观点已开了报应刑论之先河,那么后两种观念已属于目的刑论的范畴了。因此,难怪今 天的学者们
2、一般认为:“西方学者关于刑罚的本质的争论,主要是报应刑论与目的刑论的对立” 。 一、 报应刑论报应刑论发端于初民的神意报复说。 古希腊的先哲们指出:犯罪是对神 正义与道德的护卫 者的冒犯,而刑罚就是要消灭犯罪者,净化那些被犯罪所污染了的祖国的神圣土地。当然,古代的 报应说和近代的报应刑论是有重大区别的。近代报应刑论走过了漫长的蒙昧岁月,历经了中世纪 野蛮专横的血雨腥风,是在文艺复兴的浪潮中逐步形成的。欧洲的许多伟大的哲学家、 思想家、 法 学家为此作出了重大贡献。在这些人当中,第一个试图论证和区别 “报应” 与 “复仇” 的学者,应首推荷兰杰出法学家格老秀斯(HugoGrotius ,1588
3、 - 1645)。 在 战争与和平法(De June Belli et Pacis) 第二卷第20章中,格老秀斯系统提出了自己关于刑罚本质的思想。在他看来,公正是实体法的精 髓,而对犯罪的报应是与公正相一致的;对于人类事务来说,公正是必不可少的,这一点可以从人的 本质及其内在的社会本能中推知;刑罚不是别的什么,正是从犯罪的本质中产生的结果,因为没有 犯罪就没有刑罚。 在中世纪的古代,报复既是义务(duty)又是权利(right) ,而格老秀斯则把报应看作是(国家)特权(privilege) ,而不是一种简单的复仇。 正如他所主张的每一种权利一样,这种特权只有 在追求一种合理目的时才能行使。因此
4、,格老秀斯认为,只要能证明有合理目的 即在将来防止 类似于已经发生的侵害,报复是不能不要的。 格老秀斯之后,又有许多学者对刑罚的本质进行过充分研究。但为报应刑论奠定坚实哲学基 础的则应该是康德与黑格尔。鉴于对康德的报应思想我在另一篇论文中已有评价,故此,只对黑格尔及相关的报应刑理论作一探讨。A History of Continental Criminal Law,By Carl Ludwig,von Bar; Rothman Reprints Inc . South Hackensack , NewJersy,Augustus M. kelleyPublishers ,New Y ork ,
5、1968. P381. 马克昌著:论刑罚的本质,载 刑事法学1996年第2期,第4页。 同 ,第6页。 同 ,第398399页。 见拙文:刑罚目的论之比较,载 比较法研究,1989年,第34期。3 本文作者系中国人民大学法学院博士后研究人员91如果说等量报应是康德报应刑论的特点的话,那么黑格尔的报应刑论则是强调等值报应。我 国有的学者称其为 “报复” 刑罚论。下述论断,代表了黑格尔关于刑罚本质的认识:“犯罪行为不是 最初的东西,肯定的东西,刑罚是作为否定加于它的,相反地,它是否定的东西,所以刑罚不过是否 定的否定。 现在现实的法就是对侵害的扬弃”, “犯罪的扬弃是报复 ”正是用这种 “否定之否
6、定” 的辩证逻辑,黑格尔证明了刑罚存在的合理性。虽然黑格尔强调刑罚的本质是对犯罪的报复,甚至是复仇,但是他并不主张绝对等量或同态 的报复,而是主张等价值的报复。因为在他看来,从概念上讲,报复是对侵害的侵害,按定在说,犯 罪具有在质和量上的一定范围,而对犯罪的否定,在质和量上同样具有一定的范围。因此,除了在 杀人的场合必须剥夺杀人者的生命外,对于其他犯罪则不能讲究同种的报复,而应讲究报复的性 状等同,即价值的等同。显然,黑格尔的报应刑思想较之于康德又向前迈进了一大步。 但如同康德 在报应刑理论中强调犯罪人的人格尊严一样,黑格尔更进一步以人格尊严为基础论证了报应刑的正义性。他认为惩罚是犯罪人的权利
7、,是他自己意志的行为;作为自己的权利,犯罪人反对侵犯权 利。他的犯罪是对权利的否定,刑罚便是对这种否定的否定,因而是对权利的肯定,是由犯罪人自 己要求加之于自身的。换言之,犯罪人在自愿的前提下选择了犯罪,这就意味着自愿接受刑罚,国 家应该尊重犯罪人 有独立人格的公民的意识自决权,对他报复以等值的刑罚。由于这样做充 分尊重了犯罪人的权利,又恢复了犯罪所侵犯的权利,“所以从内容上说它是正义的” 。自从1821年法哲学原理出版之后,德国刑法学家中的很多人直接接受了黑格尔的刑罚哲 学,并在不同程度上有所发展,体现了一种相对报应刑论的理论特色 。如特伦德伦伯格(Trendelenburg)、 阿伯格(A
8、begg)、 赫福特(Heffter)、 柯斯特林( Kstlin)、 迈克尔(Merkel)、 哈尔席勒(Halschner)、 凯兹( K itz)等。 其中,哈尔席勒在晚年的著述中进一步发展了黑格尔的理论。 他认为,仅仅用辩证的必然性来理解刑罚的合理性是不够的。以此为契机,他把刑事法律仅仅看成是针对那些在具体情况下无权表达意志的人的规则。 因此,在没被授权而擅用权利的情况下,权利只是一个 留给有权行使者的真空。 这一思想后来为宾丁(Binding)的规范理论(Norm Theory)提供了线索。另外有一位特别值得一提的学者是海恩泽(Heinze)。海恩泽试图把黑格尔的刑罚哲学和费希特(F
9、ichte)哲学中的刑罚思想结合起来。 一方面,他把黑格尔的报应刑论作为自己的刑罚理论基础,他认为,刑罚既然是国家适用的,因此,不必认为是一种 “恶” 或 “痛苦”,市民刑罚的特质实际上就是犯罪人自己选择了刑罚;理想的刑法在于这样一种价值判断:刑罚是犯罪的法律等值物,它是对犯 罪的无价值的表示。另一方面,他又象费希特一样,认为国家乃是契约的结果,而犯罪则是对犯罪 人与国家签订的法律契约的违反。这就导致了犯罪人与国家之间的法律关系的中断,即意味着犯 罪人要失去权利;作为一般规则,国家需要有一个保证(guarantec)来确保犯罪人将来能更好地履行 合同,这个保证就存在于 “Abbussungsv
10、ertrag”(赎罪)之中,从这种赎罪之中,犯罪人获得了一种 “重要的权利” 受刑权。于是根据这种赎罪的美德,犯罪人就要服从具有改造意义的刑罚,即接受刑 罚制裁,而刑罚就是要恢复或维持社会的法律联合体,从而保护包括犯罪人在内的全社会人民的 吕世论著:黑格尔法律思想研究,中国人民公安大学出版社,1989年3月版,第82页。说明:德文中的Vergeltung和英语中的retribution ,均含有 “报复” 、“报应” 之意,只是习惯上一般将康德、 黑格尔的刑罚哲学称为 “报应刑论” 。(德)黑格尔著:法哲学原理,范扬等译,商务印书馆1961年6月版,第100,104页。 同 ,第104,106
11、,107页。Jefferie G. Murphy,“Marxism and Retribition”,Philosophy 然而,现代的立法 抱有这样的思想的几乎没有,即使有,也很大程度上是无意识的;不能以同样的刑罚对待不可改 造的惯窃犯和只要忏悔便足以将其矫正的机会犯;强调刑法的一般目的,尤其是刑罚的目的因素, 就是要不断地寻找刑罚的更为合理的依据。他希望的是,“在不太遥远的将来,国家权力在没有任何合理目标或目的下便毁灭了国家成员的法律权利的现象作为一个理性的宿命论而被取消” 。由上观之,李斯特的刑罚思想很大程度上受到了边沁社会功利主义的影响。 同时,他又反对意大利学 派的“人类学的犯罪原因
12、论”,而认为犯罪是一种复杂的社会现象,其原因虽然可分社会原因与个 人原因,但社会原因具有更重要地位。因此,国家应该有妥善而有效的刑事政策来解决犯罪问题, 其中包括对个人采取 “特别预防” 的政策。 李斯特还对旧派主张的应受刑罚处罚的是 “行为” 的观点大加批评,并提出了应受处罚的是 “行为者” 的观点。 因此,他主张适用刑罚时必须考虑犯罪人的反 社会性和人身危险性,并强调运用刑罚时要具体情况具体分析,即采取刑罚个别化原则:对于机会 犯应加以威吓;对可能改恶迁善者,应处自由刑加以改造;对不可能改造的常习犯则应予排除去社 会(即处终身监禁或死刑)。 李斯特的目的刑思想结合后世刑法学注入了极大的活力
13、。 他的思想不仅深深地影响了欧洲刑法学的发展方向,而且给作为大陆法系亚洲日本的刑法学带来了重大冲击,以致使原来信奉报应 刑论的牧野英一博士后来 “舍弃报应刑论,采取目的刑论” 。 三、 折衷论 正如哲学上的很多问题人们都可以在柏拉图那里找到根据一样,刑罚本质论中的折衷观点也 可以在这位先代圣哲的思想中找到源头。 这正如德国刑法学家卡尔 路德维希和冯 马尔经过研究之后所得出的结论一样:柏拉图的刑法哲学显然是自相矛盾的。 在他的早期著作中,他是强调刑 罚报复的绝对观点的。 而在 法律篇 中,他无疑放弃了这种观点,转而主张刑罚的改良与教育性。事实上,如果把柏拉图早期的报应观念和晚期的改良与教育思想结
14、合起来,大体上就近似于一种 折衷论了。19世纪后半期,一些刑法学家因不满于绝对报应刑论,因而试图对其加以改良。 他们的一些思想,为后来的折衰论提供了理论准备。 德国哲学家赫尔马特(Johann Friedrich Herbart , 1776 - 1841) 认为,用恶对恶进行报复,仅仅因为犯罪的追求适合于这种恶的氛围(Uebelwollen) ,因此,刑罚需要A History of Continental Criminal Law,By Carl Ludwig, von Bar , Rothman Reprints. Inc. South Hackensack , NewJersy, Au
15、gustus M. K elley,Publishers ,New Y ork ,1968,PP483486. 马克昌主编:刑罚通论,武汉大学出版社,1995年12月版,第31页。A History of Continental Criminal Law,By Carl Ludwig, von Bar , Rothman Reprints. Inc. South Hackensack , NewJersy, Augustus M. K elley,Publishers ,New Y ourk ,1968,PP491492. 洪福增著:新旧两派刑法理论之争 载 刑事法杂志 第33卷第3期,民国7
16、8年6月出版,第2425页。 参见马克昌主编:刑罚通论,武汉大学出版社,1995年12月版,第31页。A History of Continental Criminal Law,By Carl Ludwig, von Bar , Rothman Reprints. Inc. South Hackensack , NewJersy, Augustus M. K elley,Publishers ,New Y ourk ,1968,P385.93有一个动机(motive) ,而这样的动机,由完美、 仁爱、 正义的理念,特别是改良(犯罪人)、(社会)进步 以及全体人民安全的理念提供给了刑罚,因而刑罚具有了合理性。德国刑法学家卡尔 路德维希和冯 马尔曾经把赫尔马特的刑罚本质论称之为 “联合理论”(Coalition theory) ,并认为 “在很多方 面,他象柏拉图和莱布尼茨”
