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1、法理学及其与部门法的关系宋方青：各位同学，大家晚上好！我们这一段时间一直在举行学术讲座，我们今天又请到了华南理工大学法学院院长、教授、博导、中国法理学研究会的副会长葛洪义教授，其实葛教授还有一个身份，那就是我们自家人，为什么说是自家人呢？因为他是我们厦门大学法理学博士点的兼职博导，他这次来主要就是给我们法学法理学专业的博士生上课的，在这个上课期间，我们就想让他为我们多做一些贡献，（笑）让大家可以享受一下他的智慧和知识。我不敢说大家是看着葛老师的书长大的，但应该是看着他的书成长的。葛老师在法理学研究方面非常有造诣，写的几本书我们大家也应该都看过了，在我们研究生入学考试的教材里头就有我们葛老师的书
2、。接下来就让我们以热烈的掌声欢迎我们的葛教授。（掌声）葛洪义：同学们好！很高兴能够再次来到厦门大学，就像宋老师刚才说的，我这次来是给博士研究生来上课的，按照宋老师的要求，今天就在这里为大家做一个小的报告，报告的题目就是法理学及其与部门法的关系。关于法理学中的这样一个问题，我早些年还写过相关的一些文章。为什么现在又谈到这样一个问题呢？其实这里有一个背景，就是今年 8 月 25 日在上海开了一个会，这个会是根据张文显教授的一个想法即要推进部门法学说的发展来召开的，由上海师范大学承办，在这个会上，来了很多部门法的学者，包括咱们厦门大学法学院的徐国栋教授。在这个会上，明显就听到一种声音，那就是大家普遍
3、认为部门法应该重视法理学问题，应该重视法哲学问题，我想这也是在相当长一段时期内法理学和部门法关系发展的一个标志性的事件，这个会议也反映出了法理学和部门法在双方各自发展的过程中间产生的一种相互需求。事实上，在这次会议之前，应该说我们法理学的博士研究生、硕士研究生已经大规模地开始由部门法入手来写相应的博士论文或硕士论文，关于这种情况，大家如果有兴趣，可以查一下相关的网上的博士论文和硕士论文的目录，可以从中看到这样一个趋势，就是法学理论专业的研究生，包括硕士和博士研究生，已经开始选择从部门法的问题入手来开展研究，我自己接触过的就有知识产权方面的、刑法方面的、民法方面的，还有相当一部分是诉讼法方面的研
4、究，因为诉讼法跟司法制度联系在一起，大家知道，法理学者从上个世纪 90 年代中期以后，有相当一部分在集中精力关注司法问题，所以在这一方面法理学和部门法联系自然是非常紧密的。这是一个方面。在另外一个方面，我们在更早时候就发现，有相当多的部门法的学者开始研究本部门法中间的法哲学问题，包括我们这儿的徐国栋教授关于民法哲学的探讨，也包括梁慧星教授用解释学方法来研究民法解释学问题，还包括台湾学者黄茂荣、王泽鉴这些对法律方法和民法之间的关系的研究，当然还有像大家知道的陈兴良教授对刑法哲学的研究，由此可见，我们部门法的研究和法理学的研究，至少在相当一部分学者和看来，两者之间的关系是非常密切的。在今天这个报告
5、中，我也是想努力阐明为什么两者之间会出现这样一种情况。在和朱苏力教授私下交谈的时候，他还告诉我一个情况，就是他们北大想在研究生入学的时候统一进行考试，当然他们现在也是进行统一考试，进来以后再各自选专业，用的是这样一个模式，他说以后他们想取消选专业而采用直接选导师的模式，也就是不再根据学科来划分专业，比如你是诉讼法的，你是经济法的，你是民法的，而是你考进来以后，你觉得哪个老师能指导你你就找哪个老师去指导，朱苏力教授就说，我相信自己指导诉讼法的学生没有任何问题。相信如果北大能这样做的话，那么这种模式会在全国范围内很快地推广开来。我们说学科之间界限的淡化也是一个趋势，特别是在博士研究生的阶段，我不知
6、道在座的有多少是博士研究生，在博士研究生阶段，这个问题表现得特别明显。在美国，就没有像我们这样二级学科的划分，比如民法学的博士、刑法学的博士，因为他们认为这是一个很荒诞的划分，他们就只有一个法律学博士，有些说得准确点就是哲学博士、法律科学博士，他可以研究民法问题，也可以研究刑法问题，但是不管研究什么问题，最后都一定要取得这个学位，而要取得这个学位，就要求他在这个领域的法律理论方面有深入的见解，这样的一个态势共同地汇成了目前我们今天要讨论的问题的主题。我就想借这个机会，向大家报告一下我关于这个问题的想法，也就是为什么法哲学也好、法理学也好与部门法之间会存在密切的关系，是它们之间的什么特性使它们相
7、互之间可以发生如此密切的勾连。这就是我今天要向大家报告这个问题的由来。下面我们就分三个方面来谈这样一个问题。第一个方面，我们要谈的是法理学。法理学是对各种法律具体问题的深入的理论研究，这是关于法理学的一个基本观点。在这个基本观点下，第一个小问题就是，法理学从来都是研究具体问题的，也就是说法理学的问题本身都是从具体问题入手的。我们大家都知道，法学就是研究怎么才能处理好相关的法律问题。在过去意识形态化的背景下，我们通常都把大量的精力都耗费在对某些经典的阐释上，也就是介绍经典作家关于法律问题的看法，以致于人们认为法理学与现实之间没有关系，而其实这是一个非常大的误解，我在给博士研究生上课的时候，我就讲
8、到这是一个非常非常大的误解，有很多人认为法理学研究中间只关心一般性的问题而不关心具体问题，因此显得与显示脱节，而实际上我们注意到的什么呢？是法理学与我们现实的司法、执法的脱节问题，但是大家要知道，我们中国的问题从来不仅仅是司法和执法的问题。当年法理学在研究时，比如说拨乱反正时期研究法律的本质问题，这是当时最大的政治问题和最大的现实问题，那就是中国是否应该在自己的理论中间清除以阶级斗争为纲的影响，这是一个非常大的问题，也是一个非常现实的问题，但是，它在我们具体处理案件的过程中间并不会显得那么重要，表面上看没有那么重要，因此大家就说，你们法理学研究的都是这些问题，跟我们的现实无关，而实际上它并不是
9、和现实无关，只不过和我们面对的大量学习法律花费更多时间关注的一些部门法中间的问题没有直接的关联，但是不要忘了，正是这样一种研究最后导致刑法中间的反革命罪被取消，导致反革命罪不再被使用了，同时也导致我们其他法律中间很多左的东西被取消。所以，法理学其实像法学的其他学科一样，它们都关心解决法律的问题，所有的这些法律问题都是在现实中间产生的，而且我们还要再强调一点，这些现实的法律问题之所以能够成为法律问题，很大程度上是由于法理学界的推动，我们有很多同学可能会有这样的想法，就是法律问题如具体的纠纷是一个客观存在的东西，它和法学还有法理学之间有什么样的关系呢？我们说其实不是这样的，所有法律问题之所以能够成
10、为法律问题，都是因为人的努力、人的创造。在文化大革命中，所有的问题都不是法律问题，哪怕在有法律的时候，当时我们有婚姻法，有宪法，在文化大革命期间我们只有这两部法律了，但是当时存在法律问题吗？没有，所有的问题都不需要按法律来处理。在文化大革命以后，法律问题就越来越多，到我们现在，许多领域中的问题都成为法律问题了，为什么会这样呢？这其实就是一种推动造成的，是学界的一种推动逐渐地使我们现实生活中间地政治问题、经济问题及其思想文化领域中间地许多问题都便成了法律问题。一个问题是什么性质的问题不完全是一个客观的事情，它在很大程度上是一个主观活动的结果。我们很多同学都会觉得事情是客观存在的，就比如谁和谁打架
11、是客观存在的，但是这是不一样的，两个人打架的确是客观存在的，但是它们打架能不能由法院解决就不是客观存在的了，而是人努力的结果。也就是说，正是由于十一届三中全会之后相当多的学者包括现在的部门法学者在当时积极地参与到法学理论领域的研究中间，最终才推动了中国现在的法制化进程。所以说，法理学是解决法律问题的，只是在不同的时期它关注的问题是不同的，特别是在早期的时候，大家可能更愿意集中地去关注某些方面的问题，以致于人们认为它忽略了一部门的问题，但是现在情况不同了，现在的学者呈现出了多样化的发展趋势，比如说宋老师研究的是立法学，在我参加过的第 21 届和第 23 届世界大会上，也就是国际法哲学与社会哲学协
12、会世界大会上，立法法理学都是世界大会的一个重要的主题，今年大会上还获得一个大会的发言机会，就是说这个问题已经被大会所接纳，已经在大会上作大会发言了，那么有的人关心司法，有的人关心某个具体的法律部门中的的法律问题，但是大家不再像以前那样集中关心一个问题，如集中关心经典著作中的一些论述，或集中关心法律的本质，或者集中关心司法，而是开始关心各个方面的问题了。这一点我再说一遍，就是大家应该了解，所有的法学都是面对法律问题的，法理学当然也不例外，它也是面对具体的法律问题的。这是我们讲的第一个问题中的第一点。第二点，法理学作为一个学术门类，或者说作为一个学科，它关心法律问题的时候，它的侧重点与其他学科是有
13、所不同的，它和其他学科的区别不像部门法与部门法之间的区别那么明显，它们可能更多的根据调整的对象或者是研究对象来划分的，而法理学是根据调整的社会关系这样一个角度来划分的，法理学关注的更多的是法律问题背后的更具有一般性的问题，对此我有一个概括，叫基本的法律问题。法律问题是很多的，但是许多问题是由一个基本的问题决定的，所以法理学更多的关心的是法学领域的这些基本的问题，而这些基本的问题之所以是基本问题，就在于它可以回答很多具体的问题。我们这里举一个例子。现在有一个很实际的问题，也是和大家的实际生活相关的，就是我们食堂的饭涨价了，涨价以后，在广州还引起了一些学生的串联，就是联合起来说要罢吃，当然罢也是罢
14、一顿，不可能长期罢，以此表示对物价上涨的不满。当然大家都知道，物价上涨也并不是学校食堂造成的，学校食堂同样是一个受害者，食堂饭菜涨价只是物价上涨的一个反映而已，这就是一个经济问题了，至少看上去是一个经济问题，但是在这个经济问题的背后，实际上存在着一个法律问题，为什么这样说呢？原因就在于食堂的饭菜的涨价背后涉及到的一个问题是人们的消费能力不足，就是说人们口袋里的钱不多，如果钱多的话，那么物价上涨对人们的影响就不会大，说实在的，食堂饭菜涨价对我的影响就不大，我并不是太关心这个问题，为什么呢？因为我的收入对食堂物价上涨的反应不是太大。如果我们大家收入都高一点的话，那这个物价上涨的问题是不是就不会这么
15、突出了，对吧？一定会的，因为这里面还有一个问题存在，就是食堂饭菜涨价的背后是农产品价格的提高，农产品价格的提高涉及到农民的收益问题，长期以来，我们农民的收益都是非常低的，农民的收益低和老百姓口袋里的钱少这两个问题是怎么造成的？就是政府行为造成的，它不是一个经济行为，不是一个市场行为，而是一个政府行为。可能有同学在想，这和政府行为有什么关系？我可以告诉大家，关系非常大，政府把钱拿走的多了，老百姓的钱不就少了？这是一个很简单的道理。上个学期我在这儿作讲座的时候就谈过这个问题。大家指导政府拿走了多少钱吗？地方收入的70多，政府把地方收入的 70多都收到中央去了，地方政府只能留 20多。而国民收入占G
16、DP 收入的百分之多少呢？一般是 20多。这些数字可能并不是特别有说服力，但是关于这一点我们也可以用另一种方式来表述，那就是如果一个企业合法经营而且每次纳税都认真对待的话，那么这个企业是生存不下去的。在这样一个背景下，应该说我们国家的财政收入增长速度是非常快的，我们国家财政收入每年以 20的速度在增加，而老百姓的收入增长速度呢，就说十五期间吧，据民间统计只有 2，这明显可以看出国家的财政增长速度是远远高于老百姓的收入增长速度的。如果说一个国家是老百姓自己守着的，那么我相信政府是不可能征这么多钱的，在国外通常有一个政策，咱们厦门大学在税法研究方面是非常好的，我在这儿说这个可能有点班门弄斧，但这是一个很实际的问题，在国外征税的话一般会确定一个额度，就是全部的税只能占到收益的百分之多少，至于你征哪一个种类，由你自己去征，但不管怎么样，总额不能超过这个数量。这就是国民财富和政府收入之间的分配问题，这不是一个经济问题，而是一个宪政问题，农民收入同样也是一个宪政问题。我们再来看一下现在房子的价格，大家说是不是都很高了？那么房子的价格为什么会高呢？是因为土地的价格高，一亩地拍出来多少
