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1、1“活着的宪法活着的宪法”的观念的观念在过去的十年里，有半打以上被提名为美国最高法院的大法官的人中，至少有一位在他的批准听证会上被参议院的司法委员会问及他是否相信“活着的宪法”。这可不是一个容易回答的问题;“活着的宪法”这个词组因为有着令人迷惑的不准确性而为它本身平添了许多漂亮的外衣。我估计人们的第一反应是倾向于把它同公共关系或意识形态上的巨大吸引力相联系。初看起来，“活着的宪法”貌似比它的对立面“死去的宪法”更好，这点恐怕只有一些恋尸狂病人才不赞同。如果我们能够指派一个公众意见研究公司去在全国范围内调查公众意见对美国宪法应该是“活着的”还是“死去的”的看法，毫无疑问，大多数人的回答都倾向于“
2、活着的宪法。”如果这个问题在最高法院大法官的被提名者的批准听证会上都值得一问的话，那么，毫无疑问，它也应该值得我们从超越公共关系的范围去分析。下面的观点无疑是正确的，正如霍姆斯大法官所言，“抽象原则不能决定具体案件”，而我们所面临的这个抽象词组则会巧妙地歪曲我们思考具体案件的方法。哥伦比亚大学法学院的麦克培恩教授在 1927 年曾出版了一本名为活着的宪法的书，而耶鲁法学院的赖克教授也把他关于布莱克大法官研讨会的稿件命名为活着的宪法和法院的角色。我想我的下述评价对两位学者而言都是公平的，即他们都没有试图去给“活着的宪法”作出一个全面完整的定义。由于那个词组表达的太过简单，所以产生了至少两种相去很
3、远的意思。2第一种意思在半个世纪之前已由霍姆斯大法官表达在了他那经典的措辞中，在Missouri v. Holland 案他说道：“当我们处理涉及到组织法的语词时，比如说美国宪法，我们必须意识到这些语词在发展中才能获得生命，而这些发展变化往往是杰出的立法者也无法预见到的。对于最初的立法者而言，意识到或希望看到他们创作出了雏形就已经足够了;事实上，在经历了一个世纪的漫长时间和后来者所付出的汗水与鲜血之后，才最终证明他们创造了一个国家。”我把这种对于“活着的宪法”的解释视为霍姆斯的观点，几乎没有人会反对。宪法的制定者明智地运用了宽泛的语言，并把如何运用这些语言的任务交给了继往开来的一代代人，已使他
4、们能够适应他们所处的不断变化的环境。那些起草、采用并批准内战修正案的立法者同样运用了一种被恰当地称为“宏大且抽象”的语言来制定第十四修正案。仅仅是因为一些特别的行为在宪法被采用时还没有出现，或是制宪者没有能够设计出来一种特殊的方法来处理不断变化的事务，并不意味着宪法中的宽泛语言不能被用来处理上述的情况。在制宪者运用宽泛语言的地方，他们为以后通过宪法解释处理他们不曾预见的案件留下了充分的空间。在我的阅历和见闻中，我还注意到了“活着的宪法”的第二种内涵，然而，它与我所描述的霍姆斯的观点截然不同，不过它也被部分法律职业者所接受。我最近发现关于这一理论赤裸裸的表达来自于一个联邦地区法院的摘要里，那个摘
5、要代表州的被监禁者声称他们监狱的生活条件违反了美国宪法。它争辩道：“我们大量地求助于法院，是因为政府的其他机关放弃了他们的责任囚犯像其他“孤立与分散”的少数群体一样需要得到法院的特别保护，因为其他的政府分支都无法做到本院，出于当代的道德和3社会的呼声，考虑到对现代人类尊严这个概念的权衡，必须宣布(被告)违反了美国宪法且其行为是不能容忍的。”这里我们看到了一种生命力貌似更为强大的宪法。虽然这种对于从宪法起草者的语言和意图引申出来的一系列价值进行的替换并没有运用太多的言词，但那确是这种意见的主旨。这个摘要作者对于“活的宪法”的见解乃是，并非出于民选的联邦司法机关可以使他们自身去解决社会问题，仅仅是
6、因为政府的其他部门没有去处理或拒绝处理。这些法官，对于选民们不能负任何责任，却仍然宣称他们是“当代社会的呼声与道德”。假如我们只是在讨论一个被用于选举候选人进入政府或是劝说投票者批准宪法修正案的口号，那么对“活着的宪法”一词的深入精细的分析将显得没有必要。然而，我们正在讨论是一种潜在的哲学方法，它将被用于联邦司法机关和州司法机关在运用司法审查时所要处理的微妙责任关系。以我们熟悉的司法审查的原则来看，毫无疑问，法院在解释宪法的时候被授权去宣布国会或州立法机关的立法为无效，前提是他们认为那些法律违反了宪法的某些条款。即使如此，一些深思过司法审查的人都意识到司法审查本身具有反民主与反多数的特征，它在
7、一个以代议民主的自治为荣的国家生存还需要一些正当化的理由。所有学习过法律的人，以及许多没有学过法律的人都熟悉马歇尔在 Marbury v. Madison 案中对司法审查的经典辩护。我将简要概括它的主旨，我非常同意马歇尔的观点，因为一方面它与霍姆斯的“活着的宪法”的观念相一致，另一方面它为摘要作者的观点给出了外部限制。4正如马歇尔所说，这个国家权力的最终来源既非国会，亦非各州，更不是联邦最高法院。人民乃是权力的最终来源;通过接受最初的宪法和以后的宪法修正案，他们把原本完全属于他们的权力分配给了政府的不同部门。他们授予了联邦政府某些权力，并把那些没有授予联邦政府的权力保留于各州以及人民自身。具体
8、到联邦政府的各个分支，人民分别授予总统、国会和联邦司法机关以特定的权力。而在权利法案中，他们为特定的个人权利免受联邦政府的侵犯设置了保护。从今天的视角来看，他们用以限制各州的权力体现在宪法的第十三、十四、十五修正案中。另外，马歇尔还说道，如果民选分支州立法机关、国会和总统是在宪法授权的范围内行事，那么是他们的判断而非法院的判断占据统治地位。当这些分支超越了宪法授权的范围，比如说在总统和国会侵犯受宪法保护的个人权利的情况下，对他们行为的宪法挑战将呈送到联邦法院，这时法院必须优先考虑宪法而不是政府行为。约翰马歇尔为司法审查的辩解使得宪法中司法独立的条款不仅是可被容易理解的，而且是完全合乎需要的。因
9、为法官仅能解释由人民制定的宪法，他们必须是独立的和客观的。宪法批准后公众意见的细小变化，只要不伴随着宪法修正案的形式，就不能改变宪法的含义。而一时的多数派的情绪变化也不能废止那些宪法真正予以保护的权利。无疑马歇尔的解释包含着坦诚与独特精制的成分，他们随着我们宪法历史的长期发展而不断扩大。宪法的大部分条文并不是具体繁琐的表述，而是运用了宽泛的措辞。显然，对于宪法中的宽泛措辞而言，诚实善良的人们会有不同的理解;当面临一个由宽泛措辞所带来的问题时，任何法官的决定在很大程度上取决于他自己的宪法哲学。然而，人5们还是承认上述的问题也存在于马歇尔关于司法审查的辩解之中，但又觉得他对于非民选的法官行使司法审
10、查权的辩解也是唯一能与代议政府的民主哲学相调和的。马歇尔撰写(马伯里案)意见的年代，人们还清楚地记得 1787 年夏天汇集于费城的制宪者们的激烈讨论，也能够回忆起十三州批准宪法时的辩论。那些发端于 1787 年第一个批准联邦宪法的特拉华州 10的激烈争吵一直延续到 1790 年顽固的罗德岛最终加入联邦。这些争吵本身远远超越了国会或州立法机关通过法律时的普通辩论，而是通过州制宪大会进行的公共决策过程中相互妥协的表现。帕特里克亨利竭力阻止宪法在弗吉尼亚州的批准，而在纽约州以克林顿为代表的反对派则唤起了杰尹、汉密尔顿和麦迪逊为联邦宪法辩护的杰出努力联邦党人文集。对于在 1803 年撰写马伯里诉麦迪逊
11、案意见的马歇尔来说，回忆到十几年前十三州的人民曾经参与的辩论，更加使他确信宪法不仅是在理论上也是在实践上乃是发源于人民的基本宪章。有人会注意到人民所通过的组织法与我先前提到的那个摘要作者关于 “活着的宪法”的观点格格不入。摘要作者的观点似乎是建立在这样的基础之上，即联邦法官，或者说所有的法官，他们对大众的意志保持相当的独立，在处理社会问题时拥有他们自己的角色。然而，一旦我们割裂了法院宣布法律违宪的权力在某种程度上要与人民所通过的宪法的语言所保持的联系，那些行使司法审查权的司法机关便呈现出另外一副截然不同的面目。法官们将不再是契约的守护神，相反，他们会幸运地成为一小撮拥有游移不定的职务的人去向国
12、会、州立法机关和联邦与州的行政官员预言什么对于国家而言是最好的。无疑，一个“第三立法分支”在联邦政府内没有正当化存在的理由，而一个联邦的立法分支去审查五十个州的立法机关所通过的法律的政策基础更是缺乏正当化的理由。即使一些人不同意我以上的观点，那么联邦立法机关“第三分支”的人员至少也要由选民选6举并对他们负责，正如国会的另外两个分支一样。如果确实需要一个委员会来进行审查工作，那么它也至少要和民情保持联系。它的成员或者经过不断选举，或者他们的任期有一定期限，或者只有经由民选的最高行政官员的重新任命及民选的参议院的确认才能连续任职。摘要作者关于“活着的宪法”的观念很少名正言顺地直接表达出来，相反它往
13、往披着华丽的外衣。赞同这种方法的辩解一般说来以充满诡辩的含糊其词来作为其开端：为什么要伪称成文宪法中的宽泛措辞具有可确定的内容，毕竟法官在这些措辞上也经常持不同的意见?我们都熟知首席大法官休斯的著名论断：“我们处于宪法的统治之下，但宪法是什么由法官说了算。”我们都知道马歇尔为司法审查所作的辩解之基础，它在不断发展，但却需要适可而止。任何精于诡辩的学生会发现法官无需把自身局限于制宪者的意图，那些意图很难有什么定论。由于宪法运用了宽泛的措辞，所以法官应该毫不犹豫地使宪法在解决现代社会的问题时变得息息相关，用益良多。摘要作者关于“活着的宪法”的观念预想了上述所有的结论。然而，在摘要作者关于“活着的宪
14、法”的观念中至少存在着三个严重的缺陷。第一，它误解了宪法的本质，宪法被用来设计使得大众选举的政府分支，而不是司法分支去使国家与时俱进。第二，摘要作者的观念忽视了最高法院在过去的惨痛经历，那时它曾经也信奉“活着的宪法”应该包含流行的、时髦的观点。第三，不管对于摘要作者而言，推进某些目标具有如何重大的社会意义，把它们交由随心所欲的、非民选的司法机关对于民主社会而言都是无法让人接受的。7在反复阅读了奠基者们在费城(制宪会议)上的辩论之后，我很难得出下列结论：他们意图使宪法本身为后代所要面临的诸多问题提供现成的答案。事实上，他们所起草的宪法的确容忍了不确定性，但这种理性愿望的原因在于宽泛措辞仅被用于将
15、国家权力授予国会与总统的情况下。这两个分支为联邦体制提供了动力，而联邦体制则与州政府和谐共存;拥有大众民意的政府分支被期望去解决未来可能出现的众多与各式各样的问题。通过权力分立与对个人权利的明确保护，联邦和州政府的确被施加了限制。然而，这些限制本身并未被设计用来解决未来的问题，相反他们被设计用来确保民选分支在试图解决问题的时候不能逾越那些基本限制。虽然内战修正案主要是对州政府的权力施加限制，采用这些修正案是为了防止那些曾经分离的各州对新解放的自由人进行歧视和施加不公正的待遇。从某种程度上来说，这些修正案的措辞都是宽泛的，当然也允许法院在应用他们的时候与相关的措辞保持一致。纵然如此，我也很怀疑即
16、使是像塞德斯蒂文思和约翰伯明翰这些当时国会中激进的共和党人也没有想到内战修正案的任何一部分(当然第十四修正案的第五款除外)会被设计用来解决一个世纪以后社会所可能面临的问题。我认为他们很可能会说那些修正案只是被设计用来防止先前的一些州重蹈内战的覆辙。然而，摘要作者关于“活着的宪法”的观念却试图告诉我们，如果州的立法机关和州长，或国会和总统没能解决某个特定的问题，联邦法院便可以去涉足。我认为这种争辩经受不住理性的分析。即使面对着不容置疑的社会弊端，一个合法的有能力的代议立法机构也可以决定不予理睬。它可能会认为那种弊端在程度与数量上都不够充分以至于还不足以使政府有合适的理由介入;它也可能认为消除弊端的开支与消除弊端所带来的利益并不相称;它还可能认为消除弊端的措施可能会带来更大的弊端。8无疑，宪法并没有把立法分支或行政分支置于展示竞争者的电视辩论中，一旦给定的时间用完而问题没有得到解决，就由联邦司法机关按下计时器并开始由它来提供解决问题的方案。摘要作者关于“活着的宪法”的观念的第二个缺陷在于它疏忽或拒绝考察最高法院运用相似的方法介入问题解
