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1、建 设 工 程 施 工 合 同 索 赔 程 序 构 想p 马 振 东一、 引言 根据国务院办公厅 1990 年 3 月转发国家工商行政管理局 5关于在全国逐步推行经济合同示范文本制度请示的通知6精神, 建设部、 国家工商行政管理局依据有关建设工程施工的法律、 法 规, 结合建设工程施工的实际情况, 借鉴国际通用土木工程施工 合同的文本结构, 于 1991 年 3 月联合制定并颁布了5建设工程施 工合同示范文本6(以下简称5示范文本6)。 5示范文本6的制定和推行, 对于签订施工合同的双方当事人 了解、 掌握有关法律和法规, 防止显失公平和违法条款的出现, 避 免缺款少项和当事人意思表示不真实、
2、 不确切的现象, 都有极大 的帮助。同时, 对建筑领域推行项目法人责任制、 招标投标制和 建设监理制, 转变企业经营机制, 规范建筑市场工程发包方和承 包方的交易行为, 维护双方合法权益, 也具有积极的促进作用。 但是, 随着市场经济体制框架的确立, 建筑市场规范化、 法制 化进程日益加快, 使得已推行六年的5示范文本6在某些方面反映 出与形势的发展不相适应的问题。例如: 与全面实行建设监理制 度不合拍; 与5仲裁法6及近几年出台的涉及建设工程施工的法 律、 法规有相悖之处; 索赔条款存在缺陷等。本文仅就5示范文 本6中有关索赔程序的问题, 提出意见和构想, 供研究和使用5示 范文本6的同事们
3、参考。 二、 问题及建议 在5示范文本6中, 索赔条款是比较薄弱的部分。有关索赔事 件、 索赔方法、 索赔时限及程序, 规定的都不够明确。特别是索赔 程序, 设专门的条款加以规定, 只是在引起索赔的有关索赔事件 条款中, 分别规定索赔办法。由此造成索赔条款结构松散、 头绪 繁多、 不便操作等问题。由于索赔程序是实施工程索赔的途径, 而工程索赔的依据是 合同。因此, 为使工程索赔规范、 合理、 便于执行, 就必须在施工 合同中明确规定索赔程序。如被世界银行及许多国际金融机构 认可与推荐, 并为近百个国家采用的国际土木工程施工合同文本 ) FIDIC 合同条件(第四版), 就是将 / 索赔程序0
4、作为一个主 题, 以五个分条款的篇幅对费用索赔的做法 进行了详细地规定。而在此之前的第三版 中, 索赔仅仅是第 52 条中的一个分条款 (52. 5款)。这表明在施工合同中, 关于索赔 程序的重要性, 对于国际工程承包界的有关 各方( 业主、 监理工程师和承包商) 而言, 也 是在工程实践中逐渐意识到的。因此, 对 5示范文本6进行修改和完善, 使其适应形势 发展的需要, 也是符合国际惯例的。 特别是在我国由计划经济向市场经济 过渡的今天, 竞争意识将会越来越强。在竞 争激烈的建筑市场, 企业将优胜劣汰。这不 仅体现在国内企业之间的竞争, 而且还会有 众多的外国企业、 咨询机构和金融组织涌入
5、我国的建筑工程承包市场参与竞争。在竞 争中, 必将有一些企业倒闭、 缩减、 重构或被兼并, 这对每个企业都是挑战。因此, 为使 我国的建筑企业在竞争中处于不败之地, 就 必须增强合同意识, 熟悉和掌握国际工程管 理惯例, 提高合同管理和索赔水平。 基于此, 建议在5示范文本6中专设/ 索赔程 序0条款。该条款的设置应遵守以下原则: 1) 以/ FIDIC合同条件0为参照蓝本; 2) 索赔程序应贯穿施工的全过程; 引起施工索赔的原因是/ 合同状态0被 打破。由于合同确定的工期和价格, 是相对 于投标时的/ 合同状态0(即合同条件、 工程 环境和实施方案)。而在其后工程承包合同 实施过程中的任何时
6、刻, / 合同状态0都有可 能发生变化。因此, 索赔自合同签订之始, 至工程保修结束为止, 都有可能发生。 3) 分别规定工期索赔和费用索赔。40问题研究承包商是否遵守该规定承包商是否遵守该规定索赔要求是否达成一致意见工程竣工时是否仍有 未提出或未付款的索赔索赔事件是否具有连续性、 持续时间长承包商是否遵守该规定工程师审查记录是否在合同规定的期限内 向工程师送交索赔意向通知书索赔事件发生只能得到对同期记录核实估价 所确定的索赔额在合同规定的期限内向工程师提交最终详细索赔报告索赔事件的影响结束在约定期限内向工程师送交索赔报告按工程师合理要求的时间间隔定期提出阶段索赔报告工程师、 业主、 承包商协
7、商确认索赔要求将索赔金额纳入合同规定的按期支付的款项中支付索赔权利终止保修责任结束时是否仍有 未提出或未付款的索赔列入竣工报表列入最终报表指示承包商继续做好记录承包商做好同期记录YYYNYYYYYNNNNNN索赔程序框图按合同约定的 程序解决争执按国际惯例, 承包商就工期索赔和费用 索赔, 一般都是分别申报索赔报告。 根据以上原则, 本文就费用索赔提出 / 索赔程序框图0的构想( 见图示) 。图中, 工 程师指监理工程师; 阴影框部分属/ 争议0条 款的内容, 在此不作讨论。 索赔程序框图虽然仅是对索赔处理过 程提出的路径构想, 但它却是索赔程序条款的骨架。对它设计的是否合理, 直接关系到 索赔程序条款的科学性、 严谨性和完备性。 甚至对合同的执行、 争执的解决、 管理水平 的提高都有重大影响。因此, 对其进行研 究, 提出既符合国际惯例, 又具有中国特色 的索赔程序条款, 将是项非常有意义的工作。 (作者单位:广东工业大学土木系)41问题研究
