论证、客观性与融贯性

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1、（转）颜厥安：论证、客观性与融贯性 2009-06-17 17:48论证、客观性与融贯性论证、客观性与融贯性由几篇文献检讨法律论证的基本问题由几篇文献检讨法律论证的基本问题颜厥安一、 序论正如同许多的学科一般，法理学研究也有着不同的典范取径。就此点言， 国内学界长年以来对法理学的“形象“是有着一些偏见的。当然，偏见（或先见， Vorurteil）从诠释学的角度看，不但不是缺点，反而是理解的前提条件。因此 笔者以下所要谈的东西，不论是“补充“也好，“修正“也好，也仍然是在这些偏 见的基础之上所进行的工作。如果暂时抛开一些非关学术主题的偏见，那幺笔者认为国内学界一提到法 理学，通常会想到以下三者：

2、自然法论与法实证主义之争；法学方法论，尤其 是以 Larenz 为主角；法律思想史。正如同其它学科一般，法理学研究幷不等于 法理学学说史、法律哲学史或思想史，虽然后者是一个重要的知识背景与反省 对象。法实证主义与自然法论，则确实是法理学研究的重要议题。然而一般而 言，国内对于前者仍停留在恶法亦法，对于后者，则停留在超越实证法的法的 认识阶段。至于一提到法理学就想到法学方法论，则更是一个相当局限的联想。国内 常提到的法学方法论，往往是指德国（德语世界）的 Methodenlehre。此一研究 承传当然也触及了法理学最为重要的一些问题，例如法律解释的客观性，但是 由于其总是过分急于要服务于或有助于

3、对实证法的解释适用，因此除了因为援 用了诠释学的资源而获得一些专有名词外，近年来在理论的拓展方面则出现严 重的瓶颈。更重要的是，不但整体而言此一支研究在国际法理学界所占的分量 有限，国际法理学界所重视的德语世界法理学资源，勿宁更是 Weber，Wittgenstein，Carl Schmitt，Kelsen，Radbruch，Gadamar，Habermas，Weiberger，Luhmann，Ale xy，Teubner 等，更不用说古典的康德，黑格尔与马克思。因此即使要将法理学 “往德国（德语文献）联想“，也不必过分优先地想到法学方法论的承传。本文以下当然不可能也不必要对法理学的研究典范提

4、出什幺“完整“的说明， 而只是想借由对几篇新近文章的简要介绍探讨，来检视法论证理论（此为当代 法理学研究的重要领域）的几个基本概念。一方面希望能调整前述对法理学的 联想模式，另一方面幷希望能初步确立一批得用以进一步探讨法学知识论的分 析概念。二、 规则的论证性格Josef Raz 在去年（1999 年）于纽约举行的国际法哲学与社会哲学年会上 发表了一篇文章：以规则来论证（Reasoning with Rules）。在这篇不算 长的文章中，Raz 以其一贯的严谨分析思维，来探讨一个相当重要的问题：法律 论证有何特殊之处？（What is special about legal reasoning

5、？）（P.1）Raz 可以说是英国自 Hart 之后最重要的一位法理学家。而且他不但与 Hart 一样是以分析哲学作为其哲学背景，他也与 Hart 一样始终坚持法实证主义的立 场。这篇文章所要谈的问题也再度显示了这个立场。Raz 指出，由于规则在法律当中占有重要的位置，因此如果要了解法律论证 （legal reasoning，或译为法律推论），就必须更深入地分析规则的性质，以 及这些性质如何影响了法律论证。这其中一个重要层面就是：规则以何种方式 构成行动的理由（P.2）？Raz 提出了几个概念来说明其中的特性。第一个是“不 透明性“（opaqueness，或译为不穿透性）。这个概念在其它法理学

6、论述中通常 是指法律概念的意义隐晦不清，属于语意学方面的运用。但是在此 Raz 指的却 是，规则的确构成人们为某种行动的理由，但是此一规则却幷不指出此一行动 的善（rules are reasons although they do not point to a good in the action for which they are reason）。亦即我们会基于某个规则而为一定的 作为或不作为，但是这个规则本身却幷不告诉我们一定的作为或不作为是否会 带来某种好处。例如“学生禁止骑机车进入校园“这个规则本身直接构成学生不 骑机车进入校园的理由，但是这个规则却幷未告诉我们，禁止学生骑机车进入

7、 校园到底会带来什幺好处。因此 Raz 也将这个现象称之为规范（normative）判 断与评价（evaluative）判断之间的“裂缝“（gap）（P.4）。然而，对任何规则的证立（证成 justification）终究还是要回归到评价 性的判断，例如对“禁止机车进入校园“此一规则的证立，虽然幷不直接基于“禁 止机车进入校园的好处“，但还是要透过其它价值来证立。因此规范与评价的裂 缝就造成了规则的一个重要特性：对规则是否有效证立，与对规则内容的证立， 两个证立彼此互相独立。 Raz 遵循 Hart 的说法，将规则的这个现象称之为“独 立于内容的证立“（content-independent

8、justfication；此一性质或可简称为 内容独立性）（P.6）。一部小说的深刻性与精致性，构成阅读这一部小说的理由，因为深刻性与 精致性告诉了我们为何阅读这部小说是好的。但是学校行政当局规定机车不能 进入校园，虽然构成了我们不骑车进入校园的理由，此一理由却没有告诉我们， 为何要禁止机车进入校园，或如此的禁令到底带来什幺好处。相反的，禁止机 车进入校园之所以是一个有效的规则，乃是因为它是学校行政当局所订立的规 章。而服从学校行政当局所订立的规章，整体而言是对大家都有好处的，此等 考虑反而才是“禁止机车进入校园“此一规则的证立根据。由此一分析可以看到规则的几个有趣的性质。首先，由于有内容独立

9、性的 特性，因此证立一个规则的理据，可用以证立内容上完全相反的两个规则。在 前述的例子里，之所以服从校园的管理规章，幷不依赖于规章内容的合理性或 可欲性，而主要是基于“服从学校行政当局，整体而言对大家都有好处“这个理 由。但是在这个理由之下，既可以支持“禁止机车进入校园“，也可以支持“允许机车进入校园“。因此其次，规则内容的合理与否，幷不直接冲击到规则本身成 立（有效）的理据，所以第三，规则的不透明性与内容独立性，使得规则不具 有规范论证的传递性（transitivity）（P.9）。一般而言，若 A 能够证立 B，B 能够证立 C，那么 A 就能够证立 C。这是所 谓论证的传递性。但是此等传

10、递性却不适用于规则，而 Raz 认为缺少论证的可 传递性是规则最重要的一个特质（P.9）。 Raz 也指出。除了规则之外，承诺 （undertakings）与协议（agreements）也具有同样的性质（ibid。）。若是 你承诺别人去做某件事情（例如承诺去美国念书），这个承诺本身就构成你去 做这件事的理由，而与承诺的内容无关，因为你可以承诺完全相反的事情（承 诺不去美国念书）。Raz 又将这种规则论证理据的独立性称之为“自主性命题“（autonomous thesis）。“此一命题表彰了规则的存在确实造成了（实践论证）过程中的差异。 如果存在着有效的规则，这些规则构成了只为他们自身的理由。正

11、因为证立一 个规则的考量独立于这个规则而存在，这些考量也不构成去实行构成该规则内 容之行为的理由。“更进一步， Raz 将规则的这种性质称之为“排他性理由“（exclusionary reason）（P.11）。这是因为任何订立规则的组织或机关，都会有他们“之所以 “订立某个规则所考量的理由（例如因为考量到“要维系校园的宁静与安全 “（A），因此决定订立“禁止机车入校园“（R）这个规则）。但是行动者则应该 将这个规则视为一个取代“宁静与安全考量“的独立理由，亦即以 R 为一个独立 的理由来取代 A，以作为行动的依据。R（规则存在）这个理由，排除了 A（规 则内容所要达成的目的或善）。以上是 R

12、az 这篇文章的主要理论分析。一旦看懂这个分析之后，刚开始可 能觉得并无多大新意，尤其因为规则效力的内容独立性是一个早已被提出的见 解。但是笔者认为环绕着规则论据的“非传递性“（这是一个具有原创性的见解） 所提出的一些分析（自主性命题，以及规则是一种排他性理由），却具有一些 相当深刻的洞见。这些洞见也许可以 Raz 的一句话为代表：“规则允许在意见相 左下形成共识“（P.14）。这主要又透过两种方式：第一，对于订立规则的程序 有所共识，虽然彼此对于规则的内容所涉及的措施并无共识。第二，对于规则 所采取的措施有所共识，虽然对于证立该措施的理由每个人持有不同的看法。 不需要多加解释就知道这种特性对

13、于任何社会（更不用说多元社会）是如何重 要，因为往往社会成员对于诸多的问题有着非常高的分歧意见（不一定来自利 益冲突），若欲在尽可能尊重分歧意见之下维系社会秩序，就需要“规则“。大 家依循规则来行动，对程序性规则，必须尊重其决定结果，对于任何实体性规 则，则可以不过问证立其内容的理由。我们也可以看到规则对于任何“权威“的 组成是如何地重要，而法律正是建立于权威之上的一套规则体系（ibid.）。Raz 的分析其实正是当代法理学之规范理论以及法律论证理论里对于规则性 质探讨的延续。Kelsen，Ross，Hart，Deorkin，von Wright，Weinberger 等等， 几乎所有重要的法

14、理学家都必须对此问题提出理论见解。而对规则性质的研究， 在哲学上也可以说是一种维根斯坦传统（Wittgensteinian Tradition）。因为维根斯坦是近代第一个致力于对规则进行深层分析的哲学家。有意思的是，“只 问法律是什么。不问法律内容是否合理“，往往是一般人对法律人或执法人员的 “指责“。不过由以上的分析可以看到，这并不一定是一种“缺点“。因为规则论 据的非传递性，本来就是要求着行动者要将规则当作是一种“排他性的理由“。 而规则的这种性质，是使得社会得以形成的重要基础。因此这也可以视为是对 法实证主义“分离命题“的另一种理论支持。然而法实证主义因此就是正确的么？笔者推测 Raz

15、是如此认为的，不过 Raz 也指出，不应该混淆规则论证之“内容独立性“与权限内容之不受限制性 （unlimited jurisdiction）。 Raz 认为，内容独立性与权限的限制不但可以， 而且往往是并存的（P.6），例如学校行政当局可以订定禁止机车进入校园的规 则，但是不能订定允许不缴税款的规则。不过 Raz 在本文中并未讨论规则订定 机关的权限限制从何而来，以及若一旦逾越之，所订立的规则效力如何，以这 篇文章所发展的术语来表示，也就是 Raz 虽然肯定了规则本身有效之论据对于 规则内容论证的非传递性，但并未讨论，当规则内容严重缺少论据支持时，是 否会逆向产生否定规则本身有效之作用，或可

16、称之为“否定论据之逆向传递性 “（recerse transitivity of negative justification）问题。三、道德或法律命题的客观性问题以色列特拉维夫大学的助理教授 Andrei Marmor，在一篇题为法律的客观 性的文章中，对于法律命题是否具有客观性进行了探讨。法律解释或法律命 题的客观性，是当代法理学研究里的重大争议议题。这也几乎是所有重要法理 学家都要面对处理的基本挑战。Marmor 可以算是当代英美分析法理学界的年轻 新秀，拥有良好的分析哲学基础。在这篇文章中，Marmor 相当清晰严谨地分析 了几组不同的主观/客观概念，而主观与客观概念，在大陆法系的法学当中（尤 其是刑法学），也占有重要的地位。这也是此篇文章引起笔者注意的理由之一。 不过更重要的是，Marmor 将相关的讨论与哲学里相当重要的知识论，真理理论 等问题相互连结。针对法律命题的客观性问题，在英语的法理学界（尤其是美国）讨论已久。 Ronald Dworkin 一九九六年的文章客观性与真理：你最好相信它，更是这 几年法理学界的重要代表作。Marmor 对此问