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1、1论集体林地使用权的物权性质摘 要：我国长期来将集体林地乃土地的权属性质在立法、司法实践中视作债权，由此引发出法律保障不健全等一系列问题。本文依据大量调查研究事实，分析了我国集体林地使用权的变动过程及其债权性质的缺陷，论证了将其确立为物权的依据与意义，并对物权立法提出了若干有针对性的建议。 关键词：集体林地，债权，物权Abstract: In the long term, the tenure features of collective forestland, even the land has been considered as the creditors rights in the p
2、ractice of legislation and jurisdiction in our country, which leads to a series of problems, such as imperfect law security, etc. This article analyses the changing process of the collective forestland use right as well as the defects of creditors right, based on lots of facts from the survey and re
3、search. It also proves the basis and significance that the use right of collective forestland is real right, and puts forward several proposals for the legislation of real right.Author: Prof. Zhao Junchen, put his main efforts into research on the reform of economy mechanism as well as international
4、 cooperation on rural development projects.自 80 年代初集体林地引入耕地承包经营以来，我国各地山区的集体林地除少量保留自留山和推行“四荒拍卖”外，重点实施了承包责任山这一形式。由于理论准备不足、法制不健全和意识形态的障碍等，人们不承认承包责任山即集体林地使用权的物权性质，而把它界定为债权，使集体林地的使用权从理论、法律、政策到实践都没有完整性、稳定性和排他性，其效率也无从谈起，不但政府和社会期望的植树造林、保护生态难以落实外，而且还引发了一次又一次的由政策变动而产生的砍树风潮。因此，从理论和法律上明确集体林地使用权的物权性质，无论如何都是回避不了、
5、也忽视不得的重要问题。一、我国集体林地使用权的变动过程及其债权性质的缺陷2根据民法理论，物权和债权是相互对应的两个法律概念，两者都属于财产权的范畴。所谓物权，指的是权利人对一定的物直接管领、支配并享受其利益的排他性权利，包括自物权(即所有权)、他物权(用益物权和担保物权)和类物权(占有)。所谓债权，指的是特定人之间的、为特定行为(或给付)的财产性民事法律关系，即基于一定法律事实而在特定的当事人之间产生的特定的权利与义务关系，包括合同之债和非合同之债(侵权行为、不当得利和无因管理等)，享有权利的人为债权人，负有义务的人为义务人。 长期以来，我国理论界、法律界接受原苏联理论界和法律界关于社会主义公
6、有制下不存在所有权以外的其它物权的观点，逐步地把包括林地在内的土地使用权界定为债权，实践中造成了一定的后果，只是近年来随着实践的发展才逐步承认并不得不恢复其物权性质。(一) 集体林地使用权性质的变动过程1.50 年代初期的物权 中华人民共和国成立后不久进行的土地改革，将没收地主的和征收祠堂、庙宇、寺院、教堂、学校、团体地山林、族山、众山，包括茶山、桐山、竹林、果园、柴山、桑田、芦苇地、荒山、草坪(场)等，除面积大的划归国有外，其余则无偿分给贫雇农民，实现了“耕者有其田”，并由此确立了耕地与林地的物权性质，极大地调动了广大翻身农民投入农业生产和管林、护林的积极性。此后不久推行的互助组和初级社，也
7、没有改变各个农户的山林(林地与林木)的物权性质，而且农户山林加入互助组和初级社也是自愿的，还可以按股分红。2.高级合作社化后的虚权 1956 年 6 月颁布实施的高级农业生产合作社示范章程，明确规定除少数零3星的树木仍属合作社社员所有外，其它山林包括成片用材林和经济林、幼林、苗圃等，都要根据收益大小、当时林积等作价转为合作社集体所有，至 1958 年人民公社化，在“跑步进入共产主义”的口号和“拔白旗”的政治运动中，农户拥有的土地、林地无条件地收归集体所有和集体使用，乡村集体林场则随着山林集体化而“大跃进”式的组建，特别是随着“一平二调”的升级，土地、林地的所有权与使用权也由合作社与之后人民公社
8、化的生产队过渡和升级到生产大队或人民公社，虽然“三年灾害”之后明确土地权和林地权为“三级所有、队为基础”，但是其集体所有和集体使用的方式并无根本改变。这种集体的所有权由于具有相当程度的虚拟性，集体中的农户谁也说不清集体土地和集体林地中属于他们自己的那一部分，更没有找到体现他们所有权的有效形式，因而这种集体所有权在一定程度上可以视为虚权；至于说到集体使用权，由于树木具有较粮食等作物更长的生产周期， “大呼隆”劳动及其以年度、人头和出勤为标志的“评工记分”，不但没有激发出农民的劳动热情和负责精神，反而因劳动质量和效益的无法具体考评和监督而使农民引发出“搭便车”占别人便宜的心理，偷懒耍滑成为普遍现象
9、，从而使集体使用权、经营权的效率达到最低点。 值得注意的是，自 60 年代初到 70 年代末的 20 余年时间里，党中央、国务院和林区省委、省人民政府先后作出了多次关于确定林权、保护山林和发展林业的政策性规定，都是从明确国有林和集体林的权属上做文章的，即给以生产队为代表的人民公社社员集体以一定的林地所有权，且使用权无一例外仍然是以生产队集体为单位的，并未涉及到农户的使用权。 3.80 年代后的债权80 年代初，随着耕地承包经营制的迅速推行及其惊人成效，林业权属及其经营改革被“逼”上议事日程。1981 年 3 月，中共中央、国务院颁发了关于保护森林4发展林业的若干问题的决定，明确提出实行稳定山权
10、和林权、划定自留山和确定林业生产责任制的林业“三定”政策。其中，自留山系指国有林和集体林划给农户长期使用，但不准出租、出卖和转让；责任山系指由农户承包管护林木、并可在山上造林、谁造谁有的承包形式。 就责任山来说，其理论和法律依据是债权。这里讲的债权，一是指林地承包权是基于责任山的合同而产生的；二是林地责任山承包权的农户之所以能够获得责任山的承包权，除了他是社队集体的成员应该享的有权利外，一个更为重要的理由是他必须对集体付出管护山林这一特定的对等义务作为条件；三是责任山承包权的稳定性和转让等都受到来自集体组织和集体林地所有权的限制。 (二) 林地使用权债权性质的缺陷相对于物权来说，债权对于林地使
11、用权的解释来说具有以下的缺陷： 1.债权的种类和内容可以由当事人自由设定或任意设定，缺乏物权那样必须由法律规定的强制性。 2.债权属于对人权，其义务主体是特定的人，而不象物权(对世权)那样具有排他性的法律效力，也不具有对抗任何人的法律效力，即不可以排除任何的法律侵犯与干涉。 3.债权之间实行平等原则，彼此没有先后顺序可分，而不象物权那样在同一财产上设定物权和债权时享有的物权优先权，而且也不象物权那样地当法律允许在同一物上并存在两个物权(如抵押权等)时，成立在先的物权优先于成立在后的物权。4.债权一般不需要登记，不象物权(主要指不动产物权)通常需要登记以起到公示作用，因而缺乏了公示这一保护作用。
12、5.债权不具有追及效力，不象物权标的物无论辗转到何人之手，权利人均可以5追随其物主张权利，而债权在标的物辗转之后便无法追随其物而主张自己的权利。二、确立林地使用权物权性质的依据及意义目前，我国理论界和实际部门有关土地法律地位与性质的认识存在着三种情况：一是城镇、国有土地使用权的法律地位与性质问题，依据国务院 1990 年颁布的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例和 1994 年颁布的城市房地产管理法的规定，依法取得的城镇国有土地的使用权可以依法转让、抵押、出租、继承、作价入股等，因而是一种不动产物权；二是农村耕地使用权的法律地位与性质，近年来已有不少人论证属于与城镇土地使用权一样的法律地位与性
13、质(张少鹏，1998；张双根、张学哲，1999；王景新，1999；等等)；三是林地使用权的法律地位与性质，虽然较少有人论及，但它毫无疑问地属于与耕地一样的不动产物权。(一) 林地使用权物权性质的理论与法律依据根据我国理论界的普遍看法，产权界定是人类有效利用资源创造物质财富的前提，特别是对于我国这样的包括林地在内的土地极具稀缺性国家，更应该通过物权制度的建设来达到公平和有效的使用林地。我国集体林地使用权具有不动产物权的典型特征。首先，这是因为集体林地使用权的客体“林地”是实实在在的物，它既是自然界所“赐与”的东西，也是人们劳动的产品，既使是荒山、荒坡、荒滩、荒沟，也必然具有人们曾经在其间劳动过的
14、痕迹，有的也是人们劳动之后的结果。比如，因砍伐了森林而使其变成荒山，修筑过道路使人们可以到达等。而且，正是由于林地是典型的不动产物，因而在其后的使用权流转时不论辗转到何人之手，所有权人都可以凭其物而主张自己的权利。其次，集体林地使用权的取得符合物权法定原则。从形式上看，农民及其他使用权人获得的集体林地使用权，来源于他们与集体林地所有者签订的责任合同，6有关双方的权利与义务由所签订的书面合同加以规定。但是，我们还必须看到，集体林地所有者在把林地划拨(或承包)给农民作为责任山、自留山时，并不是按照“自己的意愿”，按合同“达成的协议”也不是以债权意义上的双方自愿性合同行为作为基础，而且依据的是中央、
15、国务院以及省以下人民政府的政策与法律的规定，其中合同的条款也是直接源自党和政府的政策和有关法律的条文规定。特别是，各地在划定自留山、责任山时，其优先的考虑是各村社集体内部各个农户成员的均等性和福利性，即各个农民需要从林地上取得自用木材、烧柴、放养牲畜乃至采集非木材产品等。至今，在几乎所有具有林地的地区，林地使用权的这种福利性质有被继续强化的趋势。 再次，使用权人对已获得的林地使用权普遍进行了登记，并得到了登记证书，从而起到了公示作用。在云南省近年来的进行的“四荒拍卖”时，有不少地方的农民对自家原先分到的自留山也进行了“购买”，并获得了新的证书，用他们自己的话说这是“买个放心”。(二) 实践中集
16、体林地使用权已出现物权化趋势实践中我国集体林地使用权债权性质的权利发生了具有普遍意义的物权化趋向，主要表现在以下方面：1.林地承包期不断延长。在实践中，许多地方干部群众认识到林木生长周期较粮食作物长得多，因而责任山承包权必须由此延长。有的地方依据耕地承包 30 年不变的政策提出责任山承包至少 50 年不变，有的地方依据松树 30 年一个生长周期提出责任山承包应该 6070 年，有的甚至提出 100 年不变的意见。2.林地调整逐年减少以至停止。首先是农户要求林地调整的愿望不明显，特别是承包林地少的农户、家庭人口增加的农户等都不象要求增加耕那样强烈，这主7要在于林地的近期收益少、对农户家庭生产生活影响小。其次是林地调整的难度很大，表现在说服村社干部和调整农户的双方的工作难做，测量、评估等成本很高，干部和农户难以承受而不得不放弃调整。再次是偶尔发生的调整，幅度很小，范围很窄，频率不高。从我们典型调查云南省的情况看，80 年代初自留山、责任山“两山到户”后至今未调整的村社在 60%以上。 3.禁地承包权逐步成为农户进行经济合同关系的产权基础。例如农户进行的林
