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1、1董事会和股东会意见不一董事会和股东会意见不一 公司利润分配该由谁决定公司利润分配该由谁决定本期主持人 万 静 法制日报公司法务专刊部编辑 本期嘉宾 赵旭东 中国政法大学民商经济法学院教授本期嘉宾 罗培新 华东政法学院经济法学院教授本期嘉宾 朱慈蕴 清华大学法学院教授正方辩点：原公司法第 38 条所规定的“审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案”应当属于 股东会的法定职权，不能由公司章程对此作其他的变通。金穗章程第 28 条明显违反了原公 司法第 38 条的强制性规定，应属无效。反方辩点：虽然原公司法规定，有限责任公司的股东会决定公司的利润分配，但金穗公司股东会 通过的章程，已经把这项权利授
2、权给了公司的董事会。这在法理上应当理解为一项授权， 而且这项授权并不会损害第三方利益，也没有违反国家的强制性法律规定，应当认定有效。话题背景作为公司的权利机构股东会，和公司的执行机构董事会，在公司利润由谁分 配问题上产生分歧时，应以谁的决议为准？2000 年，石家庄晟宏科贸有限公司(以下简称晟宏公司)与航天信息股份有限公司(以下 简称航信公司)组建了金穗公司。双方出资比例为 1：3，航信公司为大股东。金穗公司章 程第 16 条规定：董事会对股东会负责行使下列职权：制定公司利润分配方案和弥补亏 损方案第 28 条规定：股利按各股东的股份占注册资本的比例进行分配，在公司年终决 算后执行，具体分配方
3、案由董事会决定。金穗公司于 2001 年和 2003 年经董事会决议，分 别向两个股东支付了上年度利润。后公司总经理由晟宏公司人员变为航信公司人员担任。 2004 年 4 月，金穗公司召开董事会作出决议，决定 2003 年分配利润 500 万元，报股东会 批准。但金穗公司一直未向晟宏公司支付 2003 年利润。晟宏公司起诉至法院后，金穗公司 于 2005 年 5 月 17 日召开了临时股东会，认为公司对 2003 年度财务清查中发现的重大经济 问题尚未解决，决议暂停该利润分配方案(晟宏公司未出席)。议题一主持人：金穗公司章程第 28 条规定年终分配方案由董事会决定。原公司法第 38 条规2定，
4、公司的利润分配方案由股东会审议批准。本案中金穗公司的章程第 28 条法律效力如何？ 是否与原公司法第 38 条相冲突？赵旭东：单从字面意思上理解，对章程第 28 条本身的含义可作以下两种解释：1、董事会只是拥有公司年终利润分配方案的制订权，而审议批准权则由股东会享有。 2、董事会同时拥有公司年终利润分配方案的制订权和最终的审议批准权。对于公司法中不同机构职权的规定属于强制性规定还是任意性规定的问题，是目前公 司法理论上最具争议的问题之一。在不同的意见中，我更倾向于作强制性的理解和定性。 因为这些规定属于确定公司基本架构并使其成为特定公司类型的结构性规范。因此原公司 法第 38 条所规定的“审议
5、批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案”应当属于股东会的法 定职权，不能由公司章程对此作其他的变通。如果对章程第 28 条的意思作第一种解释，则 该规定符合公司法；如果作第二种解释，则明显违反了原公司法第 38 条的强制性规定，应 属无效。罗培新：通说认为，公司章程不应违反法律的强制性规定，否则应当认定无效。而公 司法的强制性规定，主要是那些涉及董事及其他高管的信义义务、公司对第三人的利益保 护等公司法规则。如公司法第 148 条规定，董事和高管对公司负有忠实义务和勤勉义务等， 就不容股东大会通过章程的方式“选出” 。而其他不涉及董事和高管义务、也不涉及第三方 利益的问题，则可由公司章程自行确定
6、。对公司法未予禁止性规定、或者对公司予以赋权 型规定的事项，公司章程就可以大胆创设规则。金穗公司章程的第 28 条应当具有法律效力。这是一条典型的对公司红利分配的决定权 进行重新配比的规定。虽然原公司法规定，有限责任公司的股东会决定公司的利润分配， 但金穗公司股东会通过的章程，已经把这项权利授权给了公司的董事会。这在法理上应当 理解为一项授权，而且这项授权并不会损害第三方利益，也没有违反国家的强制性法律规 定，应当认定有效。所以，不能把原公司法的规定理解为“公司的利润分配一定要由股东 会决定，股东会不能再授权董事会决定” ，否则显然在法理上难以圆畅。非属人身的权利都 可以委托他人行使，何况本案
7、中金穗公司的股东会和董事会在人员组成上发生了重合，意 志已经混同。朱慈蕴：从法理角度分析，有限公司作为闭锁型公司，其股利分配决定权的配置可以 由股东一致同意排除公司法的相关规定。但是，当公司法对之进行了强制性规定时，则不 允许通过公司章程进行排除。根据公司法，利润分配方案的决定权属于股东会的法定权力， 不允许通过公司章程和股东会决议的方式予以变更。结合本案中的公司章程第 28 条，如果 从字面解释为利润分配方案的决定权，当然是无效条款；但如果结合其章程中第 16 条内容， 显然这里仅仅涉及的是制定权，那么就不与公司法的规定相冲突。议题二主持人：本案中，临时股东会的决定是否具有法律约束力？大股东
8、航信公司在董事会 上的“同意表示”是否足以对抗其之后在临时股东会上的否定态度？3罗培新：临时股东会的决定没有法律拘束力。理由如下：第一，既然章程已经赋予了 董事会决定利润分配的权力，就应当认为金穗公司的董事会获得了公司的利润分配决定权， 股东会不再享有这一权力。如果股东会要重新取得利润分配决定权，就必须首先修改公司 章程，收回这项授权。但对此前董事会做出的利润分配决策没有追溯效力，它只能拘束以 后的利润分配事宜。第二，根据“合约禁反言”规则，大股东航信公司在董事会上的“同 意表示”足以对抗其之后在临时股东会上的否定态度。但如果认定临时股东会本无权做出 利润分配的决策，就无须运用“合约禁反言”的
9、规则了。赵旭东：大股东航信公司在董事会上的“同意表示”不足以对抗其在临时股东会上的 否定态度。因为董事会不同于股东会，董事会作出的决议也不同于股东会作出的决议。第 一，董事会与股东会的成员不同。金穗公司的股东只有两个，且均为法人，而董事则有 3 人，且为自然人，显然不能将董事与股东等同起来。董事会上的“同意表示”由董事个人 作出，股东会上的表示则由股东作出，表示的主体不同。第二，董事会与股东会的表决方 式不同。董事会的表决采取一人一票的方式，而股东会的议事表决则奉行股权多数原则。 因此，董事会与股东会作出的是两个完全独立的决议。航信公司是在两种不同的会议上， 以不同的身份作出的意思表示。即使在
10、同一种会议上，他也可以通过合法的方式对之前作 出的意思表示进行改变。朱慈蕴：本案中只要临时股东会的召集程序和决议方式不存在瑕疵，决议内容符合公 司法和公司章程的规定，则其形成的股东会决议应当是合法有效的。由于董事会按照人头决和股东会按照资本决形成的是完全不同的两种决议，不能因为 大股东已经在董事会上对 2003 年利润分配方案表示了同意，就不允许其在股东会上否决先 前在董事会上同意的事项；而且，从利润分配方案决定权的角度看，股东会享有最终决定 权，股东会的决议可以排除董事会的决议。退一步讲，根据合同理论，当事人就同一事项 做出不同的意思表示，后合同优于先合同。那么，大股东虽然在董事会上作了同意
11、的表示， 但在其后召开的临时股东会上作了相反的意思表示，当然具有变更或否决先前同意表示的 效力。不过，应当注意的是，本案中只有两个股东，而其中一个股东持股比例达到公司注册 资本的 75%，因此，董事会的决议间接地体现了全体股东的意志。而在股东会上依照“资 本多数决”规则形成的决议实际上只反映了大股东的意志。这多多少少会使小股东的意志 被“忽视”并有可能导致小股东利益受损。因此，应当要求大股东在行使股利分配决定权 时履行信义义务，并且小股东如果认为自己的知情权和利益受到损害，可以就具体权益提 起诉讼。议题三主持人：公司前两次利润分配未报经股东会就已实施的事实，是否可以视为一种惯例， 从而推定出第
12、三次公司股利分配方案亦无需股东会批准？您认为该公司的股利分配方案， 到底应以谁的决议为准？是股东会还是董事会呢？罗培新：这一问题，在回应第一个问题时已经解决了。即如果章程没有规定，则由股 东会决定利润分配；如果章程有规定，则从其规定。如章程授权董事会来决定，则应当认4为以董事会的决议为准，股东会再无权就同样的事项做出表决。这与惯例无关.赵旭东：法律所规范的惯例，只能是一种具有普遍遵行意义的行业惯例，在无法律具 体规范可以遵循的情况下，法律认可惯例的适用。本案金穗公司前两次利润分配的事实显 然不属于法律认可的惯例。临时股东会对前两次利润分配方案的追认只是对以前个案的追 认，对以后不具效力，不能推定出第三次公司股利分配方案亦无须股东会批准。本案的利 润分配方案应当以股东会决议为准。
