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1、自然资源特别利用许可的规范与控制*) 来自美国莫诺湖案的几点启示肖泽晟提要: 莫诺湖案所面临的是洛杉矶市居民生活用水需要与莫诺湖及其支流的公共信托利益保护之间的严重冲突, 法院对该案的判决以及水资源委员会对 1940 年的引水许可决定作出的重大修改, 表明作为/ 对物的行政许可0的自然资源特别利用许可具有与/ 对人的行政许可0完全不同的/ 两阶段性0特点。为了维护自然资源的公共信托用途, 自然资源特别利用许可一般不宜适用5行政许可法6第 8条的规定; 为确保各种利益冲突得以合理权衡, 应允许对自然资源特别利用许可/ 附条件0, 并相应完善5行政许可法6关于自然资源特别利用许可的程序性规定, 加
2、强法院对这类许可的司法审查。关键词: 莫诺湖 自然资源 行政许可 公共信托 权衡作者肖泽晟, 男, 1969 年生, 南京大学法学院副教授。( 南京 210093)/ 对物的行政许可0与/ 对人的行政许可0相对应, 本来占有行政许可的/ 半壁江山0, 但似乎被人遗忘了。对物的行政许可的概念, 来自德国、 台湾学者关于对人的行政行为与对物的行政行为的划分,指的是/ 通过财产性质的界定和确认而作出的物权法上的调整行为0, 只有/ 间接的人事法律效果0,即通过直接对物的处置而对人或机构的权利产生间接影响的行为, 如政府采购、 公物废止行为、 取水许可等。这种对物的行政行为又包括对物的状态处理行为(
3、如赋予名称、 设立特定的交通标志) 和对物的使用处理行为( 如国家博物馆的使用规则) 。在对物的使用处理行为中, 对物的行政许可尤其是自然资源开发利用许可, 又具有其特殊的地位和重要性。/ 考虑到世界范围内能够供给的矿产、 森林以及其他可耗尽资源正在逐渐消失, 人类必须调整对资源的开发战略。与这些资源的未来价值相比,今天的资源价格过于便宜, 人类出于自私动机以过快的速度进行开发, 并且由于过度廉价的缘故使得)163)* 基金项目: 国家社科基金课题/ 公物法研究0( 05CFX024) ; 江苏省研究生创新计划项目/ 美国自然资源公共信托理论对我国 的启示0。 德 毛雷尔:5行政法总论6, 高
4、家伟译, 北京: 法律出版社, 2000 年, 第 214 页。 德 沃尔夫、 巴霍夫、 施托贝尔:5行政法6( 第二卷) , 高家伟译, 北京: 商务印书馆, 2002 年, 第 39- 40 页。资源的生产和消耗极其浪费。 0这种资源浪费所带来的能源耗竭以及与此相关的经济崩溃、 核战争或极权统治等灾难尽管非常可怕, 依然还可能在几代人内得以恢复, 真正可怕的是正在发生的因破坏自然生存环境而导致的遗传和生物多样性的丧失, 那是需要用上百万年的时间才能恢复的。如果依然按照那种严重破坏资源环境的西方工业化发展模式来发展中国, 中国经济赖以支撑的生态环境必将遭受毁灭性的破坏而变成人间地狱, 进而使
5、中国经济走向自我毁灭的道路! 尽管中国法律赋予了各级政府通过许可等管制手段来保护环境资源的权力, 但现实生活中许多严重破坏环境资源的开发利用活动却得到了一些地方政府或明或暗的支持, 致使国人处于严重的自然资源与环境灾难的边缘。有鉴于此, 本文尝试以美国莫诺湖案为背景, 结合5行政许可法6之缺陷, 就自然资源特别利用许可的规范与控制发表自己的一点浅见。一、 美国莫诺湖案所面临的利益冲突莫诺湖是美国加利福尼亚州的第二大湖, 该湖的湖水一部分来自于湖面上的降雨和降雪, 其他全部来自于上游的5 条淡水河。旁边的洛杉矶市因城市居民生活用水需要, 在购买了附属于其中 4 条淡水河以及莫诺湖的河岸权后, 于
6、 1940 年向加利福尼亚州水资源部( 即 DWP, 现在的水资源委员会的前身) 申请从这4 条支流取水的许可。尽管该州的法律授权水资源部/ 在它认为计划的取水行为不会最好地保护公众利益时0驳回申请, 但是同时还规定: / 家庭用水是水的最高用途, 这是本州已经确立的政策0, 并指令水资源部接受这个政策声明的指导。水资源部在经过听证后认为, 洛杉矶市水利电力部( 以下简称 DWP) 是为家庭用水寻求水源, 因而水资源部必须准许申请, 尽管这会损害莫诺湖的公众信托用途( 如商业、 休闲和景观用途) 。水资源部最后许可 DWP 占用前述 5 条淡水河中 4 条河的全部水量。DWP 立即修建了设施,
7、 引走了这些河一半的水流。1970 年, DWP 完成了第二条引水渠, 从此以后, 这些河流的几乎全部水量为 DWP 所占用。继续引水的后果使莫诺湖的经济、 休闲、 景观和生态价值受到了严重威胁。为了保护莫诺湖的休闲和生态价值) 湖及湖岸的景色、 空气的清洁以及该湖作为鸟类筑巢和觅食地的用途, 全国奥杜邦协会于 1975 年 5月 21日在莫诺县高等法院提起诉讼, 请求禁止性和宣告性救济。DWP 提出管辖权异议, 要求变更管辖。法院批准了该管辖权异议, 并将案件交给阿尔派恩县高等法院审理。原告根据公众信托理论, 主张公众信托在先, 因而可限制所有的先占水权。这就意味着水资源委员会的取水许可是违
8、法的, 或者说加利福尼亚州的大多数先占水权都是非法取得, 而且现在也是非法使用。但是, 美国西部水资源的使用主要受古老的先占水权理论所控制, 因此, 被告DWP 主张对于流水的公共信托理论包括在先占水权制度内, 并被该部分法律所吸收而消灭, 被许可人DWP 享有确定的、 永久性地从四条淡水河取水的权利, 而不必担心对于信托用途的影响。阿尔派恩县高等法院于 1981 年 11 月 9日作出即决判决, 认为公共信托理论应当包括在加利福尼亚的水权制度之内, 公共信托理论不能独立于该制度而起作用, 水资源委员会向DWP 发放的在莫诺盆地引水的许可不受公共信托理论的限制。案件最后上诉到加利福尼亚州最高法
9、院。由于公共信托理论与水资源委员会管理的先占水权制度属于相互竞争和彼此独立的两套思想体)164)浙江学刊 2006 年第 4 期 Hotelling, / The Economics of Exhaustible Resources0, Journal of Political Economy , 39( 1931) , pp. 137- 175. 参见 英 罗杰# 珀曼、 马越、 詹姆斯# 麦吉利夫雷、 迈克尔# 科蒙: 5自然资源与环境经济学6( 第二版) , 张涛等译, 北京: 中国经济出版社, 2002 年, 第 271 页。 参见约翰# E# 克里贝特、 科温# W # 约翰逊、 罗
10、杰# W # 芬德利、 欧内斯特 # E# 史密斯:5财产法: 案例与材料6, 乔东 祥、 陈刚译, 北京: 中国政法大学出版社, 2003 年, 第612- 616 页。系, 接受其中一套而否定另一套, 会导致一个不平衡的结构, 即要么将对本州的经济发展至关重要的居民生活取水指责为对信托用途的违反, 要么会否认任何保护为公共信托所促进的价值的义务, 因此, 法院最后认为, 1913 年权力有限的水资源部既没有权力也没有义务考虑公共信托所保护的权益,而1983 年的水资源委员会则负责水资源的规划和分配, 法律要求它对这些权益进行考虑, 它有义务在水资源的规划和分配中考虑公共信托, 并在可能的情
11、况下保护公共信托用途。水资源委员会在管理先占水权制度时如不考虑公共信托, 则很可能导致对信托利益的不必要和没有理由的损害。即使州政府批准了取水行为, 公共信托也要求它有责任继续对于分配的水资源的取得和使用进行监督, 在行使为了公共利益而分配水资源的主权权力时, 可不受过去水资源分配决定的限制。在本案中, 显而易见的事实是, 没有任何负责任的机构曾经决定过将莫诺湖四条支流的全部水流引走会对莫诺湖的公共信托用途带来何种影响, 本案也没有任何负责任的机构决定较少的取水是否会更好地平衡各种利益。因此, 法院主张将公共信托理论与先占水权制度结合在一起, 清除一直阻止水资源委员会或法院对莫诺湖盆地的水资源
12、采取一种新的、 客观的看法的法律障碍, 并主张莫诺湖的人类和环境用途应在修改引水许可的决定中予以考虑。最后州水资源委员会根据法院的判决, 于 1994 年 9 月对 1940 年的取水许可作出重大修改, 禁止洛杉矶在湖水升高到确定水位之前引水, 而且此后要将其引水量限制在不到其历史引水量的三分之一。二、 自然资源特别利用许可的规范与控制) 来自莫诺湖案的启示前不久发生的圆明园防渗膜工程事件以及中山陵公园前湖建温室事件, 以及类似对自然资源进行破坏性开发利用的事件, 如张家界、 黄山、 泰山等景区因建众多商业设施而被联合国教科文组织亮上黄牌, 武当山的复真观被改建为三星级宾馆等, 无不说明我国自
13、然资源特别利用许可失去了控制。这种失控与我们未能提供一个有效处理自然资源保护与开发利用之间冲突的理论有密切关系。那么, 作为代表公共信托理论的典型判例, 莫诺湖案能带给我们什么启示呢?( 一) 自然资源特别利用许可的/ 两阶段0性特点莫诺湖案中的引水许可, 实际上可分为两个阶段: 一是确定可以在什么范围、 时间以及程度上以损害莫诺湖公共信托用途的方式向莫诺湖支流取水; 二是确定将此种引水许可授予给谁。在引水许可的第一阶段, 许可将对莫诺湖及其支流的一般使用者及其附近的不特定人的利益产生负面影响, 而在第二阶段, 则对申请人的利益产生影响。事实上, 所有自然资源特别利用许可, 如海事部门准许在运
14、河下方施工的许可、 公园特别使用许可等, 都可类似地划分为这两个阶段, 因而这类许可实质上是在一般行政许可基础上增加了第一阶段, 并体现出如下特点: 首先, 这类许可的授予将影响一种/ 特殊0的公众利益, 这种利益需要一种特殊的机制来保护。如准许在运河下方施工的许可将直接影响运河使用关系中的一般使用者的利益, 即运河的交通畅通, 因而与一般的行政许可如药品生产许可、 食品卫生许可等所维护的是抽象的一般性公共利益不同。由于议会的主要任务是立法, 关注的是带有普遍性的事项, 一般不会花费太多时间去过问相对具体的事务, 因而有必要建立一种特殊的机制来保护这种/ 特殊0的公众利益不受侵害。其次, 这类
15、许可管制的受益人属于不确定的社会公众, 无法组织化, 在立法和行政过程中无法连续表达自己的意志, 施加实质性的连续影响, 因而在整个立法和行政过程中相比作为被管制者的自然)165)自然资源特别利用许可的规范与控制参见约翰# E# 克里贝特、 科温# W# 约翰逊、 罗杰# W# 芬德利、 欧内斯特# E# 史密斯:5财产法: 案例与材料6, 第 618 - 620 页。资源开发利用申请人而言处于弱势, 根本无力防止管制者为被管制者所/ 俘虏0。这正如一位学者所说:/ 受管制或受保护公司几乎在每一项行政政策中都有重大利益, 也都有资源投入到对行政机关的持续游说之中。与受管制或受保护公司的利益代表
16、们不同, 对立的团体经常是分散的, 并且对任一特定行政过程的结果都只有非常微小的个别利益。因而, 即使对立团体的总体损害是巨大的, 但高额的交易成本和搭便车效应可能会有力地阻止其为影响行政决策而组织化。虽然在理论上, 设置行政机关的目的通常在于代表未经组织的利益, 但是, 行政管理的现实往往阻碍他们去这样做。在这些情形下, 各种未经组织的-公共. 利益不可能得到强有力的支持。 0为充分扭转自然资源特别利用许可中分散且不确定的管制受益人的这种弱势地位, 美国法院的判例认为, 行政机关在作出许可决定时对管制受益人负有特殊义务, 必须适当考虑所有受影响的利益, 这种/ 适当考虑的要求被严格解释为保护在组织上相对较弱的利益, 目的在于抗衡已知的行政机关偏爱有组织的受保护利益或受管制利益的倾向。 0因此, 不仅应在这类许可的程序设置上给予管制受益人更多的权利和关怀, 而且在行政救济中, 应赋予管制受益人以行政复议申请人或行政诉讼原告资格, 并免收有关费用, 同时由国家专门拨出资金奖励获胜的行政诉讼原告, 以鼓励管制受益人启动
