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1、文章来源 毕业论文网 司法调解与机制设计理论文章来源 毕业论文网 内容提要: 机制设计理论是研究怎样通过分散的个人行为达到规定的制度目标。 司法调解的博弈机理契合了机制设计理论，在法律早于法律关系出现的条件下，司法调解 能够塑造司法权威和公信力，突破中国法治困局。司法调解是以一方当事人的诉讼请求为依据，在法官的主持下，诉讼当事人根据 法律规定进行权利处分和让与的冲突解决方式。对于司法调解的理论基础有着诸多争议， 在经典的法学理论中，司法调解难以找到理论支撑。本文认为司法调解是以法律继续推进 经济体制改革进而使中国迈向法治国家的可行之途。一、司法调解与中国法治困局1999 年九届人大二次会议，将
2、依法治国，建设社会主义法治国家 写进宪法。此后十年，我国有效的法律已经达到 229 件，涵盖宪法及与宪法相关的民商法、 行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等 7 个法律部门，中国特色社会主 义法律体系基本形成。1法律的功能在于规范人的行为，解决人们之间的冲突。然而，我 国立法进程的加快并没有起到定分止争、维护秩序的作用。从上个世纪 90 年代末起，中 国大规模群体性事件不断升级，2社会冲突不断积累和增加，甚至许多社会冲突还以非常 激烈的对抗方式爆发出来。而人们评价某一社会法治水平或社会秩序的状况，基本 依据并不在于该社会中社会冲突发生的频度和烈度，而在于诉讼对于现实社会冲突的排解
3、 能力和效果。3以此观照，虽然中国已经基本建立起社会主义的法律体系，但中 国的司法远远没有达到法制健全国家的水平。中国的法治进程是和经济体制改革紧密联系在一起的。在经济体制改革初期， 以经济建设为中心事实上已经成为推进法治国家建设的最强有力的支持4。 法律根源于物质的生活关系，先有市场秩序，再有法律规则，较好地保持 了法的应然与实然之间的一致性。诚如马克思指出，立法者不是在制造法律，不是 在发明法律，而仅仅是在表述法律5。事物的法的本质不应该去迁就法律， 恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质。6在立法原理上，经济关系派生 和决定法律，而不是法律决定经济关系，经济体制改革初期的立法基本上体现
4、了这样的原 理。然而与这一立法原理相反的是，从 1993 年国有经济的市场化改革开始，立法 是在市场经济以及与之相应的法律关系并不存在的情况下启动和进行的，目的是以法律为 工具来促进市场经济的形成7。法律和现实的经济生活成了决定和被决定关系。8在 国有经济改革时期，以法律或者希望以法律推进经济体制改革成为显著特点。文章来源 毕业论文网 计划经济就是交易权利高度集中于计划者的经济，而市场 经济则是交易权利高度分散的经济，因而从前者向后者的转型，无论程序如何， 实际上都意味着初始交易权利的分配9。所以经济体制改革尤其是国有经 济改革的核心就是公平分家，如何将大众通过劳动积累集中于计划者的 交易权力
5、公平地分配给大众，由此计划和市场的问题引致为公权向私权的 回归，公权的规范和私权的扩张，国家权力的收缩和社会权利的扩大。当改革发展到一定 的程度，就会影响到掌握公权力的计划者的实际利益，公权力甚至会成为 改革的对立面。从国有经济改革开始，社会冲突根据其发生的领域和内容，分为以 下几种：企业改制、征地拆迁、环境保护、劳动争议、消费者维权和医患矛盾等 10。这表明，经济体制改革引发了公权与私权之间的争议和冲突。化解公权与私 权之间的争议和冲突成为经济体制改革向前推进的条件。伴随着市场经济的发育，中国诉讼制度开始发生变化。原来在解放区和建国后一 个相当长的时期内被强化和突出的司法调解逐渐演变为司法判
6、决。民事诉讼的启动和继续、 法院或法官裁决的对象、证据资料的搜集越来越依赖于当事人。在此基础上，1988 年召开 的全国第 14 次法院工作会议正式启动了民事审判方式的改革，强化当事人的举证责任， 11重新界定司法调解和判决的关系成为审判方式改革的中心工作12。由 此，有西方经典法学理论支撑的判决在中国司法中的地位开始凸显，这在 1991 年的民 事诉讼法中得到了明确的体现。针对已经发生的司法调解结案相对减少、判决结 案相对增加13的客观现象，1991 年民事诉讼法第 9 条规定：人民法 院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决。 在表述形式上，不再沿用 19
7、82 年民事诉讼法(试行)第 6 条的规定： 人民法院审理民事案件，应当着重进行调解;调解无效的，应当及时判决。此后， 法院和法学界把诉讼方式转变作为司法改革的主要途径和内容，不断强化公开审判、庭审 功能、当事人的举证责任、合议庭和审判委员会的职责。在调解和判决两种司法解决冲突 的形式中，司法调解结案率大幅度降低，到 2003 年民事诉讼中一审的司法调解结案率已 不足 30%，14甚至，在许多法院，诉讼调解结案率已经不到 10%，二审案件诉 讼调解结案率就更低15。由此，判决成为司法的主要形式。司法判决作为伴随市场经济发展起来的民事诉讼制度，调整的范围主要是平等市 场主体之间的纠纷和冲突。当公
8、权和私权之间的冲突和化解，成为中国经济转型的主要问 题的时候，企图以司法判决调整公权和私权的冲突必定使司法判决面临巨大的挑战。具有 中国特色的社会主义法律体系，在缺乏市场秩序的前提下，描绘了市场经济的制度目标。 根据法律裁判公权与私权的争议和冲突，其结果必定是公权的规范和私权的扩张。但在中 国的现实图景中，权大于法的观念仍然比较严重，16司法权本身就容易受 到行政权力的挤压，司法中的执行难问题有目共睹。面对公权和私权之间多发的冲突， 在目前的权力配置体系及国家管治格局中，法院所做裁判，难以强制同一权力体系 中处于主导地位的当地党委与政府，在党委领导之下、在政府制约之下的 法院，对党委、政府的行
9、为进行调整的能力实际上是十分有限的。17伴随着经济 体制改革的深入，人与人的收入差别开始拉大，某些法官和法院的腐败行为本来就使司法 的公信力根基不牢，由司法和诉讼判决作为终局裁决来调整、规范公权和私权的关系，无 疑是进一步侵蚀和消弱司法的公信力。法治取决于甚至可以说等同于法院的公信力，文章来源 毕业论文网 摧毁了公众对法院的信任，也就摧毁了法治的基础。18权 大于法、法官腐败、判决执行难、司法缺乏权威交织在一起，形成了经济体制改革 中的法治困局。面对这种法治困境，曾经在一个相当长的时期被强调的司法调解再一次被 突出，希望能够通过司法调解达到定纷止争，进而使法律得到遵守，使经济体制改革得以 继续向前推进。
