法理学整理

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1、1.简述法理学的研究对象。法学是以法这种特殊的社会存在及其规律为研究对象的学科。法理学的研究对象乃是法学 体系的研究对象的一个层面,也就是以一般意义上的法及其规律以及与之密切关联的基本 范畴、重大观念、应有立场、思维方式等为研究对象,借助于对它们的研究,有助于发现 法的理性因子,并有助于引领社会主体特别是法律职业群体和法学家群体张扬法的理性, 推进制度的理性进程。2.试论法理学的学科地位。1)法理学是法学的分支学科2)法理学是法学的基础学科3)法理学是法学的一般理论4)法理学是法学的思维平台5)法理学是法学的意识形态6)法理学是法学的方法之门3.如何理解法的现象?从社会生活事实的角度讲,法的现

2、象既指在法的调整范围内的行为合乎法的要求或不违反 法的禁止的状态,也指时常发生在社会生活领域的触法现象,还可以指个别化的纠纷解决 方式。从法律运行的角度看,可以指立法者对所立之法的不断的解释活动,执法者执行法律的执 法活动,司法者适用法律的司法活动,以及监督者监督和保障法律实现的法的监督活动从法律关系的分布、划分的领域来考察,法的现象包括民事领域、婚姻家庭领域、侵权领 域等4.试述法的基本特征。1)法是调整人们的行为的社会规范2)法是由国家权力创制的社会规范3)法是以权利义务为标识的社会规范4)法是有国家强力保障的社会规范5)法是有社会控制指向的社会规范5.试述法的基本分类。实体法:直接确定各

3、社会主体的利益划分与配置结构本身的法;程序法:确定实现实体法内容的手续或途径、方法的法,是确定民事、刑事和行政诸程序 的法律规范系统;国际法;国内法;根本法:在一国法律体系中地位最高、内容最重要、创制程序最为严格的法,它规定着一 个国家的各项根本制度、根本原则和公民的基本权利等具有根本意义与核心价值的内容;普通法:地位次于根本法、内容旨在诠释根本法、创制程序较根本法宽松的,可以直接适 用于各类纷争解决的法;成文法:在形式上制作为法典文本的法;不成文法:没有在形式上制作为法典文本的法则;公法:调整国家与公民之间、国家机构内部之间和本国政府与外国政府之间的法律;私法:调整作为平等主体的私法人之间、

4、个人之间、私法人与个人之间关系的法律。6.简述公法与私法的区别。1)概念不同2)公法强调权力的强制性干预,主要是通过国家公共权力的能动干预,维护国家的经济、 政治和文化利益等具有整体和全局意味的重大利益。其特点在于:极少采用私法等领域的 意思自治、商谈沟通、要约承诺等方式,而以强行性的干预、控制为首选。7.法律原则及其分类。1)按照法律原则抽象性程度的差异,可分为一般法律原则与具体法律原则2)按照法律原则产生的基础的不同,可分为公理性原则与政策性原则3)按照法律原则涉及的内容及其功能的不同,可分为实体性法律原则和程序性法律原则8.法律概念的种类1)依照法律概念的生活化、技术化、专业化语境的差异

5、,可以大致分为:日常概念、技术 性概念、专业概念2)依照法律关系的构成要素,可以分为:主体概念、客体概念、内容概念、事实概念3)依照概念所涉及的对象的不同,可以分为:涉人概念、涉物概念和涉事概念9.法律概念的功能。1)法律概念是构成法律系统的最基本要素2)法律概念有助于提高法律规定的肯定性、准确性、明晰性以及社会主体对自己行为的法 律后果的预见的有效性3)法律概念是法律运行逻辑的起点和基点,全部的法律判断和法律推理活动都离不开对于 法律概念的正确理解和准确把握10.如何理解法的渊源?在指称法的实质渊源时,所说的是法的真正来源、根源和发源,即法是根源于社会物质生 活条件还是神的意志、君主意志抑或

6、人民意志;在指称法的形式渊源时,所说的乃是法的 创制方式和表现形式即法的各种具体表现形式;有时又指称法的效力渊源,即法产生于立 法机关还是其他主体,产生于什么样的立法机关或其他主体;有的时候还指称法的材料渊 源,即形成法的材料来源于成文法还是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章或理 论、学说等。本书认为指称法的来源比较适宜,即当依法行政或依法审判之际,从哪里寻找可资作为依 据和准绳的适用规范。法的渊源就是从中发现能够适用的法律规则与原则的法律素材集结 地和法律规范藏身所。11.试述法的渊源的种类。1)判例2)习惯,习惯亦即社会风习、惯行,乃是一个国家、地区或一个民族的人们在长期的共同 生产

7、、生活实践中累积而成、相沿传承并信而守之的习惯、风俗和民约。3)法理:法理是指法律蕴含之理性、通常之原理,形式上说是自法律的精神演绎出来的一 般法律原则。4)制定法12.当代中国法的渊源有哪些?法的主要渊源除作为根本法地位的宪法外,还有:国家立法机关创制的法典法律 (基本法律和专门法律) ;最高行政机关制定的条例行政法规;最高司法机关作出的释 法最高人民法院的规范性解释;地方国家权力机关的“立法”地方性法规;特别 行政区的规范化“立法”特别行政区法;最高国家权力机关批准的条约等。此外,判 例、习惯、法理等非成文法的形式在作为中国法的渊源时,被视为法的渊源的重要部分。 不过,虽然判例、习惯、法理

8、是作为法的渊源的重要部分被看重的,但对作为法源的具体 语境还需充分注意。13.试述法律体系的概念及特征。概念:一种是指一个国家法律的整体,也就是一个国家或者一个共同体的全部法律;另一 种是指某些有着共同特征的不同国家的法律组成的法律家族。特征:1.法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体法律体系不仅是一个国家的社会、经济、政治和文化等条件和要求的综合性表现,而且是 一个国家主权的象征和表现2.法律体系是由各个法律部门分类组合而形成的系统化的有机统一整体3.法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调4.法律体系是客观法则和主观认知的有机统一5.法律体系具有系统架构的稳定性和要素丰富的持

9、续性相协调的自洽性14.简述法律部门及其特征。法律部门又称部门法,是一个国家在对本国全部现行有效的法律规范根据一定的原则和标 准进行划分的基础上所形成的同类法律规范的系统。1)法律部门是法律体系的子系统,在法律体系中,各个法律部门之间应当是和谐共存的。2)各个法律部门是相对独立的,由于它们所涵盖的法律原则和规则的内容不同,彼此所调 整的社会关系各异,或者由于在对社会关系主体的行为实施调整时所运用的方法有别,而 使各个法律部门千秋各异,各自相对自成一体3)各个法律部门的整体架构基本上是确定的,但微观层面上又会随着人们认识水平的提高 和调整社会关系的实际需要而悄然发生一些变动15.简述法律部门的划

10、分原则。1.整体把握原则2.出发点上的合目的性原则3.实施中从实际出发、适当均衡的原则16.试论当代中国特色法律体系。我国是一个发展中的社会主义国家,在健全具有中国特色社会主义法律体系的过程中,应 该从中国的实际出发,解放思想,实事求是,独立思考,参考外国经验,绝不照搬照抄。当代中国特色法律体系的主要法律部门,即宪法及相关法、民商法、行政法、经济法、社 会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法基本形成并日趋完善,其中每个法律部门都包含若干子 部门,有些子部门还可以作进一步的细分。当代中国特色法律体系的发展目标指向是以科学发展观为指导,以法治理念为灵魂。当代中国特色法律体系的主要特点是:在“一国两制”实现

11、祖国统一的方阵指引下,逐步 向“一国、两制、三法系、四法域”的格局发展。实践没有止境,法律体系也要随着实践的发展而不断完善。17.谈谈法的产生及其条件。1)有人类即有社会,有社会就必然有行为规范2)有序化生活是人类的一种基本需要3)法的起源从根本上讲,是社会生产方式发展的必然结果18.谈谈法的起源的历史轨迹。1)从调整方式上,经历了从个别调整到一般调整的漫长过程2)在法律规范的形式意义上讲,经历了一个从原始社会的氏族习惯到不成文的习惯法再到 法典化的成文法的发展历程3)在与宗教、道德等其他社会规范的关系的意义上,法律经历了从与其他规范浑然一体到 相对独立为一种权威性规范系统的过程19.简述原始

12、习惯与法的差异。1)二者产生和形成的方式有所不同前者是习惯性地、自发地,后者是理性的有意识的自觉的2)二者所体现的本质和重心利益有所不同前者反映该社会的全体氏族成员的根本利益的,后者是反映统治阶级的各种利益3)二者在适用的范围方面有所不同前者适用同一部落,后者适用国家权利管辖地域范围内的所有居民4)二者所调整的社会关系的内容有所不同原始社会个人的利益只能曲折地通过整体的利益和要求的形式表现出来;其次,出现了特 权;最后,有些人的权利得不到实现5)二者在规范的实施方式上有所不同前者主要依靠传统的力量、成员舆论、首领的权威、长老的威望、众人的自觉以及宗教迷 信来保障实施;后者还要依靠军队、法庭、监

13、狱等国家强力机器来保障实施。6)二者在规范的目的和追求的指向方面也存在差异前者旨在维护氏族的血缘关系、共同利益和平等、团结、互助的氏族内部关系;后者旨在 维护和保障对统治阶级有利的统治关系和社会秩序。20.试述法的发展的主要类型。1)法的内发型发展:由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律变革道路,因 内部条件的成熟而从传统法制走向现代法制的转型发展过程。特点:1.它是因社会自身内 部条件的逐步成熟而渐进式发展起来的。2.商品经济的发展与发达是推动内发型法制现代 化运动的强大的内在动力。3.民主的代议制政治组织形式的发展成为内发型法制现代化运 动的重要支撑力量。2)法的外源型发展:因一

14、个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转 变过程。特点:1.强大的外部因素的冲击成为外源型法的发展与进步运动的生成动力。2. 政治变革运动往往成为外源型法的发展与进步运动的历史先导,政权组织系统发挥着主要 的推动作用。3.争取法律主权的斗争往往成为外源型法的发展与进步运动的国家从事法制 变革运动的重要目标。4.法律的形式合理性与价值合理性之间的背离是外源型法的发展与 进步进程的重要表征之一。3)法的复合型发展:因各种内外因素相互作用而推动传统法制向进步法制的转型与变革过 程。4)法的递进型发展:民诉法到制定法再到社会法21.试述法的发展的基本方式。1)法律革新,指的是一个国家或

15、社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对 稳定,其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下,在法律的时代精神、法律 的运作体制与框架、具体的法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。 通常表现为:1.政体结构的改进;2.法律系统的整合;3.制度本位的调适2)法律继承,在法的发展过程中,在新政权进行法律体系建构之际,有选择、有批判地吸 收或沿用被其取代的旧法当中某些合理的、适当的元素,融入新法使其成为新法的有机组 成部分的法律发展方式。一种是同一国家在发展中出现的同一性质的前后政权间发生的法 的继承,或新的历史类型的法对旧的历史类型的法的继承。另一种是殖民地附属国与

16、宗主 国发生的法的继承。3)法律移植:在法的发展过程中,正在进行立法的国家或地区有目的、有选择、有取舍地 翻译、引用、借鉴与吸收其他国家或地区的相关法律术语、法律原则、法律规则、法律制 度乃至法律理念,凝练、融汇到本国的法律体系之中,作为本国法的有机组成部分的法律 发展方式。22.简述法的发展的一般规律。1)相对静止与绝对发展相结合的不断进步的规律。2)历史类型更替且由低级向高级不断进步的规律。3)以经济条件为核心受各种客观因素制约和决定的规律。4)依赖于革命或改革而除旧立新的量变与质变相结合的发展规律。5)法律继承或移植以继承及超越为主的规律。23.简析法的功能与作用的内涵。1)对本人行为的指引:个别指引(即通过一个具体的指示就具体的人和情况的指引) ;规 范性指引(即通过一般的规则就同类的人或情况的指引)2)对他人行为的评价:其作用的对象是其他人实施的行为。评价者可以是非官方的,也可 以是官方的。3)对人们相互的行为的预测:其作用的对象是特定社会关系主体相互之间的行为。法作为 具有公开性、确定性、普遍性的行为准则,足以使人们通过对它的内容的知悉和了解,预 先

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