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1、随着城镇化进程的推进，征地拆迁工作也越来越频繁的发生在我们身边。为了 公共利益本无可厚非，但现实中，难免有些人出于各种利益的考虑，甘愿冒天 下之大不敬强拆被征地、拆迁人的房屋。即便法律法规以及国务院三令五申禁 止非法强拆行为的发生，然而现实是屡禁不止。因为强拆而酿成的悲剧并没有 因为拆迁条例的防止而有所停歇，既然如此，在遇到非法强拆时，被征地 拆迁人又当如何维权呢？笔者一贯的观点是，面对非法强拆时，绝对不能“以 暴制暴” ，应当依法理智维权。笔者拟从一下几个角度对被征地、拆迁人如何应 对强拆进行简要分析和探讨：一、行政机关违法强拆的行为可诉行政诉讼法第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机
2、关和行 政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提 起诉讼。具体行政行为，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授 权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权， 针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、 法人或者其他组织权利义务的单方行为。政府是适格的行政主体，其实施的违 法强拆的行为，是利用其行政职权就特定相对人（委托人）权利义务（合法财 产权益）作出的单方行为（强拆） 。同时， 行政诉讼法第十一条之规定规定：“人民法院受理公民、法人和 其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许
3、可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身 自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政 机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁 发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履 行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六） 认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务 的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法 院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。 ”可知，公民、法人和其 他组织认为行政机关作出的具体行政行
4、为侵犯其人身权、财产权提起行政诉讼 的，人民法院应当依法受理。行政机关针对委托人的房屋实施的强拆行为，已 经侵害了委托人的合法财产权利，故委托人有权针对其提起行政诉讼。关于强拆，根据国家赔偿法之规定，既可以首先确认该强拆行为违法， 也可以一并在行政起诉状中提起国家赔偿程序。值得注意的一点是，法院通常以不属于人民法院受案范围为由拒绝立案， 但其却决绝出具书面不予受理裁定，可见立案庭法官非常清楚，行政机关违法 强拆的行为可诉，只是口头搪塞委托人，这也是实践中行政案件“立案难”的 一个具体体现。行政机关违法强拆行为可诉，当然也可提起复议程序。办案过程中，可以 根据具体案情加以斟酌适用。以上提到了，行
5、政案件存在立案难的问题。这里就对我们的举证提出了更 高要求。遇到违法强拆问题，一定要注意保留相关证据，可以是强拆现场、强 拆人员、强拆车辆的录音、录像资料，也可以通过公安机关确认强拆主体。但 是在这一环节中，必须注意保证人身安全。二、签订安置补偿协议后拒绝搬迁，镇政府强拆房屋亦违法被拆迁人签订拆迁补偿安置协议书后拒绝搬迁的，镇政府是否有权对被拆迁人房屋实施强拆？答案是否定的。根据城市房屋拆迁管理条例第 15 条之规定：“拆迁补偿安置协议订立 后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲 裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法 申请人民法院先
6、予执行。 ”可知，拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋 承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也 可以依法向人民法院起诉。可见，被拆迁人签订安置补偿协议后拒绝搬迁，法 律赋予拆迁人的救济权利仅仅是申请仲裁或者提起诉讼。而且， 拆迁补偿安置 协议书在法律上来讲，是一份平等主体间就补偿事项签订的民事合同，一方 不依约履行时，应当由相对方通过民事途径予以救济。如果强拆行为的实施主体是镇政府，更加于法无据。拆迁人和被拆迁人围 绕拆迁补偿安置协议书的履行问题发生的纠纷，镇政府作为一级行政机关， 根本无权介入，更加无权以被拆迁人已签订补偿安置协议为由，实施强拆，其 实施强拆
7、行为应属违法。签订拆迁补偿安置协议后，在未交房前，对于被拆迁人仍然具有房屋的所 有权，双方如有纠纷，可通过民事途径解决，作为政府机关在此情况下，无权 直接行政国家强制力拆除百姓房屋。三、 国有土地上房屋征收与补偿条例施行后，政府不得责成有关部门强 制拆迁2011 年 1 月 21 日， 国有土地上房屋征收与补偿条例颁布实施，其中第 三十五条规定，本条例自公布之日起施行。2001 年 6 月 13 日国务院公布的 城市房屋拆迁管理条例同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可 证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。其 对应的是城市房屋拆迁管理条例第十七条之规定，即被
8、拆迁人或者房屋承 租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成 有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。实 施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保 全。由以上规定可以看出，自 2011 年 1 月 21 日国有土地上房屋征收与补偿 条例颁布实施后，行政强拆已经被全面禁止，即使是在条例施行前已经依法 取得房屋拆迁许可证的项目，被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限 内未搬迁的，房屋所在地的市、县人民政府亦无权责成有关部门强制拆迁，只 能由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。鉴于国有土地上房屋征收与补偿条例规
9、定，本条例施行前已依法取得 房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理。条例刚出台时，很多地方 突击颁发了许多“条例前拆迁许可证” 。但是，必须明确在国有土地上房屋征 收与补偿条例施行后，行政强拆已被明令禁止，政府不得责成有关部门强制 拆迁四、房屋遭遇偷拆，如何确认违法主体根据中华人民共和国警察法第二条之规定：“人民警察的任务是维护 国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产， 保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。人民警察包括公安机关、国 家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的 司法警察。 ”以及第二十一条之规定：“人民警察遇到公
10、民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应 当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。人民警察应当积极参加抢险 救灾和社会公益工作。 ”可知，人民警察负有维护社会治安秩序，保护公民的人 身安全、人身自由和合法财产的法定义务。人民警察遇到公民人身、财产安全 受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民的报警案件，应当及 时查处。房屋遭遇强拆，公安机关负有及时查处，保护公民的人身安全、人身 自由和合法财产的法定义务。公安机关作为一级行政机关，对于其不履行法定职责的行为，当事人有权 依据中华人民共和国行政复议法第六条之规定：“有下列情形之一的，公
11、 民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：（一）对行政机关作出的 警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许 可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；（二）对行政机 关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的； （三）对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中 止、撤销的决定不服的；（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、 森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定 不服的；（五）认为行政机关侵犯合法的经营自主权的；（六）认为行政机关 变更或者废止农业承包合同，侵犯其合
12、法权益的；（七）认为行政机关违法集 资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（八）认为符合法定 条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行 政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；（九）申请行政机关 履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履 行的；（十）申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费， 行政机关没有依法发放的；（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其 合法权益的。 ”以及第十六条之规定：“公民、法人或者其他组织依照行政复议 法第六条第（八）项、第（九）项、第（十）项的规定申请行政机关履行法定
13、 职责，行政机关未履行的，行政复议申请期限依照下列规定计算：（一）有履 行期限规定的，自履行期限届满之日起计算；（二）没有履行期限规定的，自 行政机关收到申请满 60 日起计算。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求 行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，行政复议 申请期限不受前款规定的限制。 ”和中华人民共和国行政诉讼法等相关法律 规定提起行政复议或者行政诉讼。很多时候，公民、法人和其他组织权利被侵害时，很难取证证明具体的侵 害对象，针对公安机关提起的复议、诉讼程序很大程度是为了获取证据，确定 违法主体，这也是维权策略之一。五、因强制拆除房屋造成财产损失金额如何认定因行
14、政机关实施强拆而造成的被拆迁人财产损失的具体数额应当由谁承担 举证责任。笔者认为，根据中华人民共和国行政诉讼法第三十二条之规定：“被 告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据 和所依据的规范性文件。 ”以及中华人民共和国城市房屋拆迁管理条例第二 十九条之规定：“拆迁产权不明确的房屋，拆迁人应当提出补偿安置方案，报 房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁。拆迁前，拆迁人应当就被拆迁房屋的 有关事项向公证机关办理证据保全。 ”可知，行政诉讼应当由行政机关就其行为合法承担举证责任。涉及到财产损失问题，应当本着“谁主张，谁举证”的原 则，由被拆迁人就其在强拆中的损失承担举证责任
15、。但是，当强拆行为存在重 大程序违法时，例如实施机关未依法办理公证等手续，应当由被拆迁人承担初 步举证责任，实施机关应当承担具体损失数额的举证责任，若其不能证明，应 当按照被拆迁人主张并提供了初步证据证明的数额加以赔偿。因为鉴于被拆迁 人在拆迁活动中的弱势地位，要求其举证具体的财产损失数额着实很难。尤其 是当强拆行为存在重大程序违法时，被拆迁人更加难以充分举证证明财产毁损、 灭失的具体数额。实践中，行政机关违法实施强拆的情况时有发生，被拆迁人因其违法行为 造成的财产损失除了涉案房屋价值外，有时候还涉及到屋内财物，但由于具体 损失数额的举证责任分配不明确，被拆迁人的损失往往很难追偿。举证责任分
16、配问题是非常复杂，应当结合具体案情加以分析，但是，必须坚持以上原则加 以认定。六、房屋被强拆，如何提起行政赔偿拆迁案件中涉及到国家赔偿时，程序如何提起？根据中华人民共和国国 家赔偿法之规定，赔偿请求人要求国家赔偿可以在申请行政复议和提起行政 诉讼时一并提出，也可以在行政行为被确认违法后先向赔偿义务机关提出，赔 偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿 请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人 民法院提起诉讼。关于请求国家赔偿的时效。赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国 家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁 押期间不计算在内。而且，此请求实效适用关于时效中止的规定，即赔偿请求 人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权 的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。被拆迁人在遇到行政机关强拆时既可以在针对行政机关强拆行为提起的行 政诉讼中一并提出行政赔偿的请求，由人民
