《程序公正实现中的冲突与衡平 张卫平》由会员分享，可在线阅读，更多相关《程序公正实现中的冲突与衡平 张卫平（193页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、程序公正实现中的冲突与衡平外国民事诉讼研究引论序 【分类】程序公正实现中的冲突与衡平外国民事诉讼研究引论 【作者】常怡 【出处】程序公正实现中的冲突与衡平 【出版社】成都出版社 【出版日期】19930401 序改革开放的深入和我国民事诉讼理论的发展要求我们在研究本国民事诉讼理论与实务的同时，把研究的视野扩展到外国民事诉讼理论领域，通过研究外国民事诉讼的理论，借鉴、汲取外国民事诉讼理论中的精华，做到我们一贯提倡的“洋为中用” 。科学的发展不能不汲取他人研究的成果，这一道理虽然是众所周知的，但由于各种原因，在我国，对外国民事诉讼理论的研究还相当落后，尤其是对西方民事诉讼理论的研究更显得薄弱。值得庆
2、幸的是，近年来对外国民事诉讼理论的研究的了新的起色，每年有一定数量的研究评价外国民事诉讼理论的文章问世。甚至还有了专门研究我国民事诉讼理论的专著面世，这就是张卫平同志的力作 -程序公正实现中的冲突与衡平 -外国民事诉讼研究引论 。还在他攻读硕士学位时，我便注意到他对外国民事诉讼理论的浓厚兴趣。留校后，张卫平同志又执教“西方民事诉讼”和“苏联、东欧民事诉讼”冰冻三尺非一日之寒，经过数年的辛勤耕耘，终于有了程序公正实现中的冲突与衡平-外国民事诉讼研究引论这本学术著作的问世。作为张卫平同志的老师和同事，我有幸成了本书的第一个读者。在通读完这部书著之后，本书给我留下了这样的印象：1、 本书不是泛泛地对
3、外国民事诉讼理论作一番简单的介绍，而是抓住外国民事诉讼中一些最基本的理论进行分析，并尽可能从理论产生的社会文化背景、制度环境中去分析该理论的内涵，从运动和发展的过程中去阐释该理论的基本内容，从而揭示出理论内含的矛盾性和合理性。1、 作者在研究中采用了多相比较的方法，从比较中去体会、去阐明外国民事诉讼理论的含义。该书不仅注重不同意识形态国家民事诉讼的比较，而且，也注意了相同意识形态各国不同诉讼模式的比较，使人们能够很清楚地明了其差异所在。由于本书的比较是多元的、深层次，因而能够更进一步地揭示各种差异的致成因素和实质。1、 本书为了使读者能够跨越不同模式的差异，更深刻地了解外国民事诉讼理论，还适机
4、地将外国民事诉讼佤这国民事诉讼的理论和概念加以联系，尤其是在注释中恰当地点注几笔，宛如在读者面前架起一座知彼的桥梁。1、 本书另一个突出的特点，是把整个研究的重置于大陆法系的民事诉讼理论，使研究能相对集中和深入，对许多问题的研究已相当细微。相反、由于主线的大陆法系，对英美法系的民事诉讼没有慷慨泼墨，无疑是遗憾之处。当然，要在一本数十万字的书中涉及猎世界各国，甚至主要国家的民事诉讼制度和理论的基本内容恐怕都是十分困难的，要做到这一点绝非一人或数人能够胜任。诚然，任何学术著作都不可能是十全十美的，本书的某些观点亦有值得商榷之处，但瑕不掩瑜。总之，我以为本书是一部理论性强，有相当深度的力作，它的面世
5、将推动外国民事诉讼理论研究向更高层发展，对国内民诉理论的深化亦有推动作用。在本书付梓之际，不仅希望张卫平同志能百尺竿头更进一步，也期待理论界更多的学人关注外国民事诉讼制度和理论。常 怡一九九二年五月于西政 程序公正实现中的冲突与平衡外国民事诉讼研究引论前言 【分类】程序公正实现中的冲突与衡平外国民事诉讼研究引论 【作者】张卫平 【译者】李常清 【出处】程序公正实现中的冲突与衡平 【出版社】成都出版社 【出版日期】19930401 前言我有幸较早地涉及猎外国民事诉讼理论，与我的导师王锡三教授的引导有直接关系。王教授早年曾东渡扶桑，就读于日本明治大学。师从于对外国民事诉讼理论颇有研究的导师，自然能
6、更多地接触到外国民事诉讼理论。赫尔维希、罗森贝克、比洛夫、兼子一、菊井维大、克列曼、顾尔维奇注赫尔维希、罗森贝克、比洛夫是德国著名诉讼法学家；兼子一，菊井维大是日本著名诉讼法学家；克列曼、顾尔维奇是原苏联著名诉讼法学家。不断走到我们的面前，叙说着如同古代哲学一样深奥晦涩的诉讼理论。味同嚼蜡的感觉持续了相当长的一段时间。以后，感觉逐渐起了变化，在极抽象概念之间似乎可以看到另一幅生动活泼的景象，在嚼蜡之后似乎又有一种绵长的回甜。并引诱我逐渐地进入精致、瑰丽、毫华的理论大厦，去探求其中的奥秘。由于人手短缺，毕业后不久我便被赶上了架，居然在对外国民事诉讼理论只知其一的情况下，给本科生和研究生讲起了“西
7、方民事诉讼” 。困难是可以想象的，资料奇缺、时间仓促、功力不足。在最初行课时，的确是步履维艰。尽管逆水行舟，但还得继续行下去，而且，每当学生们对某个诉讼理论寻根求源的追究时，更促使我必须在这条路上行下去，虽然步履蹒跚。不久，曾留学于现彼得堡大学的常怡博士又让我挑起了另一副担子-给本科生和研究生讲授“苏联东欧国家民事诉讼法学” 。两副担子在身，压力的确很大，不过硬撑一段时间后，逐渐感觉视野变得更加开阔，过去所学的理论在“反刍”之后真正得到了消化。另一方面，西方民事诉讼和原苏联东欧民事诉讼基本模式及理论体系的对峙和某些理论、概念的联系，使我不得不在比较中去深究外国民事诉讼的理论内涵及差异的致成因素
8、，并自然地要与我国民事诉讼理论作更具有实用性的联系，从而形成有益的“三相”比较。法国现代作家马尔罗曾说过， “有比较才会有体会。一个人读过安德洛玛克和费德尔 ，注 安德洛玛克(Andromaque)费德儿(Phedre)是法国古典广义悲剧作家拉辛(Jean Racine ,1639-1699rh )的两大杰作。 又读了仲夏夜之梦 ，注 仲夏夜之梦(A Midsummer Night s Dream )是莎士比亚的名著。 他对法国人智慧的认识比一个只读拉辛全集的人更加深刻。要了解希腊人的才华，拿一座希腊雕像与另一座埃及或者亚洲的雕像来对比，要比只研究一百座希腊雕像的人更有体会” 。注 马尔罗：沉
9、默的声音 ，转引自(法)勒内罗迪埃比较法导论 ，上海译文出版社， 1989 年 12 月此语甚是不假，正是几年教学过程中的不断比较，而不断积累着对外国民诉理论的各种体会，积淀到一定程序，即觉得很有必要将这些体会形成 文字，以便与同行共同斟酌，于是就萌发了写本书的欲望。 (二)在我国，至今仍不能够说对外国民事诉讼理论的研究已经颇具规模和深度，甚至不敢与相邻学科的外国法研究媲美，这与多年来不能正确对待外国民事诉讼理论，尤其是西方的民事诉讼理论有关。中外民事诉讼的基本模式的相异，导致了某些人对其理论的借鉴没有很高的兴趣，认为没有必要在还未弄清中国民诉理论时，好高骛远去研究外国民事诉讼的理论。这种纯实
10、用主义的观点无疑是有害的。我们必须意识到我国民诉理论与西方民事诉讼(尤其是大陆法系的民事诉讼理论) 有天然的联系，虽然我国的民事诉讼体系从总体上受原苏联模式影响，基本上是以原苏联民诉理论体系的模式塑造了自己注 近几年我国民诉理论为发展走向表明，我国民诉理论受多种因素的影响，正逐步摆脱原苏联诉讼模式，力图形成不同原苏联模式的新型诉讼模式。但若再进一步追究，就会发现原苏联的理论体系构架继承于俄国，而俄国又照搬了德国，因此，可以从历史承继的线索中推出我国民诉理论与作为大陆法民诉理论典型代表的德国法理论有天然的联系，从我国理论体系的基本构造上，也可以看出这一点。诉讼法律关系、诉权、诉的基本要素、诉的种
11、类、当事人概念、诉讼程序的结构都无一例外地打着大陆法第民诉理论的烙印。正是由于这种天然联系，这就使我们在研究我国民事诉讼理论时应很自然地转向有血缘关系的外国民诉理论。从某种意义上讲，我国民诉理论中的某些理论问题之所以没有解决，在于我们未能真正了解这一理论在“原产地”的确切含义，对其产生误解，使理论处于混乱状态，因此，深入地研究外国民事诉讼理论无疑具有意义。法的阶级性并不绝对排除我国对外国法理论的借鉴性，作为法和法的理论亦具有文化的成份，或多或少包含着人类文明的结晶，这也正是“洋为中用”的基本依据。新民事诉讼法中许多新增加的制度，如督促程序、公示催告程序等等都是这种借鉴的结果。在民事纷争的领域，
12、不同的国家会遭遇相同的问题，不同国家可能采取同样的诉讼对策或能达到同样的效果的不同的诉讼对策。对国外相同或类似诉讼对策的研究，无疑有助于我们更好地运用我国相同或类似怕诉讼对策，对国外不同诉讼对策和具体诉讼制度的研究，也为我们提供了从比较中找到完善和发展我国诉讼制度的方策。经济体制改革的深化使过去的计划经济体制逐渐转变为社会主义市场经济体制，在这种转轨后的新体制下又必然伴随新的纷争形态；另外，科学技术的发展也必将使人们相互之间产生新的矛盾，形成新的纷争形态。研究西方的民事诉讼和西方民事诉讼理论，使我们能够超前地意识到新的纷争形态，并采取与之相适应的诉讼对策。因为，对于作为商品经济高度发展的西方国
13、家来讲，发达商品经济社会所伴纷争形态是已在的状态。如产品责任诉讼、公害诉讼、票据诉讼、公司诉讼、反垄断诉讼、现代医疗诉讼、知识产权诉讼等被称为现代型的诉讼已为西方国家所关注，并积极进行研究，采取相应的对策，这些研究成果和对策对我们有着直接的借鉴意义。因为，有些现代型纠纷和诉讼已在我国崭露头角，例如大规模的消费者纠纷和公害纠纷。(三)研究外国民事诉讼法和民事诉讼理论的目的在于“洋为中用” ，但切忌简单地照搬和移植，某个国家的诉讼制度和诉讼理论的生长往往有其特殊的环境，不了解这些诉讼制度和诉讼理论产生的社会背景、文化传统的影响、与其诉讼体制以及实体法规范的相互关系，移植就会失败。因为，这些因素可能
14、使移植具有排斥性，而不能在异地生根。即使与我国民诉理论有着天然联系的大陆法系民事诉讼理论，也毕竟因根本制度的差异使之根本区别于我国民诉理论的基本模式，并导致当事人在诉讼中的地位、法官独立、既判力理论、证据判断理论、再审理论等等方面，有着相当大的区别。忽略根本模式的差异，就难以得出正确的结论。如果该理论涉及基本模式的差异，一般情况下该理论具有绝对的排斥性，不可能适用于我国的诉讼环境。 对外国民事诉讼的研究，不能只依靠外国民诉法的条文去理解其精神实质，还必须从更开阔的角度，立体地去分析外国民事诉讼法和外国民事诉讼理论的实态。法律和理论从来都是运动的，不从运动状态去了解它们，很难收到实效。了解运动着
15、的西方民事诉讼规范和理论，最好的方法是分析判例。所有运动着的精神都生动地体现在判例之中，尤其是英美法以及日本法，如果离开判例，法律条文简直如同天书一般。因此，要达到了解该国民事诉讼规范运作的彼岸，就必须搭乘判例这条船。注 一些国外同行谈到研究我国民诉的体会时，感到最困难的是难以通过判例了解我国民诉的实际运行状态，因为我国的判例只有一个部分，且有限制地分开。国内学者收集判例亦有相当困难，更何况外国学者。(四)研究外国民事诉讼的障碍相当多，其中语言的差异，不能说是最大的障碍，思维方式和观念的不同才是最大的障碍。从我们固有的思维方式和观念去看待外国民事诉讼，常常觉得很难理解，尤其是英美民事诉讼法。由
16、于我国诉讼理论与大陆法诉讼理论毕竟有着某种程序的血缘联系，其思维方式也比较接近，因此，对大陆法系的民事诉讼法和民诉理论的理解似乎比之英美法要容易得多。当代法国比较法专家勒内罗迪埃就深有感触地说：“一个法国人、意大利人、西班牙人等打开一本英国法律书，一般都会感头痛，因为，书中的分类方法、法律观点完全不一样” 。注 (法)勒内.罗迪埃：比较法导论 ，上海译文出版社，第 29 页。因而，在看到外国的具体诉讼制度和诉讼理论的时就不能用我国的观念和模式去套。有些学生常常喜欢在有同的概念之间简单地划上等号，老问外国的某个诉讼制度、某个概念相当于我国的何种制度和概念。对此，我常常不能回答。除了我的知识浅薄之外，亦在于各国诉讼某些概念相互之间的不可“兑换”性。就具体的诉讼制度及其运行来讲，英美法完全属于另一个世界，尤其是英美法不注重呆板的理论概念和体系，使得具有大陆法观念的人不能借助一本教科书就能把握其精神。我们常常感觉到英美
