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1、案例指导制度之案例指导制度之“指导指导”三论三论摘要：摘要：对于案例指导制度，需要从规范本身探究其制度空间及意义。案例指导制度设定的五类指导性案例出于“司法统一”和“法律发展”的目的。指导性案例应具有形式性的拘束力，但其实效受限于司法地方主义和审级制度。裁判规范必须由最高人民法院予以总结，其无法摆脱判例法的案例比较技术。除颁布指导性案例之外，指导性案例的运用更应受到关注。 关键词：关键词：司法统一/法律发展/硬指导/裁判规范案例指导制度的目标就是发布指导性案例，其最为核心的词汇即为“案例”和“指导”，而选择何种案例作为指导则与指导的目的相关，即“为何指导”；指导性案例要发挥作用也与“如何指导”
2、以及“指导的效力”相关，因此，我们大可以“指导”这个关键词为核心来研究案例指导制度。一、为何指导：司法统一和法律发展一、为何指导：司法统一和法律发展最高人民法院关于案例指导工作的规定将设置案例指导制度的目的表述为：“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”。如果细究起来，主要可以表述为两层目的：第一层目的是实现“同案同判”、“统一司法”；第二层目的是在司法统一的基础上，实现司法公正。“统一司法”和“同案同判”是法律适用的普遍性和法律安定性的需求，不仅是在中国，在其他大陆法系国家或普通法系国家也同样重要。但是，“同案同判”既指后案与前案的统一，又指不同法院判决的统一。有学者指出，
3、我国案例指导制度的提出，更多着重于横向上不同法院判决的“司法统一”。是否真是如此？除此之外，是否尚有其他目的？最高人民法院关于案例指导工作的规定第 6 条要求指导性案例首先必须是具有既判力的案例，其次必须符合五类情形：(1)社会广泛关注的；(2)法律规定比较原则的；(3)具有典型性的；(4)疑难复杂或者新类型的；(5)其他具有指导作用的案例。第五类情形的规定是个兜底条款，暂且不论，我们可以逐一分析前面的四类情形。(1)何为“社会广泛关注”？这个表述中有三个没有被清晰界定的词语：“社会”、“广泛”、“关注”，何为“社会”？一般来说，社会是自然形成的个体构建而成的群体，具有其自有的文化和风俗习惯。
4、我们可以在社会之前增加不同的修饰词，例如“和谐社会”、“移民社会”等等。在“社会广泛关注”这类表述中，这里所要强调的社会是一种不设定社会成员特征的社会，也即最广泛的社会，例如“中国社会”。何为“关注”？关注就是指关心重视，广泛关注就是广泛的关心重视。从我们当下日常用语中，我们可以认为这种广泛关注的体现形式可能有三种：媒体的相关报道、网络平台上的讨论、群体性的信访事件。那么这类案件是否一定具有法律上的疑难？很可能这类案件并没有法律上的争议，但是完全可能成为具有争议性的案件，人们往往从案件的结果是否符合自己的法感情、妥当感、价值标准去判断这个案件是否具有争议性、是否引发人们的关注。例如媒体关注的案
5、件往往并不是具有法律争议的案件，却能够吸引公众注意力往往这类案件具有一种戏剧性的效果，并且是能够用一般的妥当感去判断裁判正当与否的案件。这类案件可能肇因于某种制度缺失或违背一般人的道德体认，而并非一个具体的法律疑难所致，“社会广泛关注”仅仅只能从最宽泛的层面上说是一个法律现象，而将“社会广泛关注”作为指导性案例选择的首要情形，会有什么样的影响？对于“社会广泛关注”案例的裁判具有重要的社会调控意义。在我国，人民法院有着重要的政治使命，人民法院应“为社会主义市场经济体制的顺利运行，为中国特色社会主义事业提供坚强可靠的司法保障和和谐稳定的社会环境”(人民法院第三个五年改革纲要)。在这类案例上，“同案
6、同判”并不表现为时间轴上的后案遵照前案判决，而是体现为同一时间点不同地域之间的“同案同判”，或者说是法律的普遍性。为了实现这样的司法统一，似乎只有由“最高人民法院审判委员会讨论决定”最为适合。(2)第二类情形表述为“法律规定比较原则的”，所谓法律规定比较原则可能体现为两种情形：一是法律规定表现为法律原则的形式，二是法律规则中所选择的法律概念比较宽泛和抽象，未作明确界定，这些问题会造成法律适用中的不确定性。但是，这类情形却与第四类情形存在交叉和重叠的可能。第四类情形规定了两种情况：疑难复杂、新类型。所谓的疑难案件往往是指法律规定上存在瑕疵而造成裁判者在适用法律上的困难。法律规定为何存在瑕疵，这有
7、可能是法律规定过于宽泛、存在冲突或漏洞所致。如果法律规定缺乏明确性，那么自然会导致法律适用中的疑难。指导性案例之为指导性案例，与人民法院法律适用过程密切相关，而并非是主动对原则性表述的法律规定进行解释和具体化主动进行解释和具体化属于立法机关立法解释的范畴。所以就逻辑而言，是因法律规定比较原则导致了法律适用中的困难，因此才需指导性案例进行指导，“法律规定比较原则”这类情形完全可以并入第四类情形中之“疑难复杂”。第四类情形中之“新类型”，亦属疑难案件，其可能是因法律规范之间的冲突或漏洞所致，如果法律规范发生冲突，我们已经有一套基本的理论和程序来解决这个问题。而法律漏洞，一般而言是指法律应作规定而未
8、作规定的情形，可分为公开的漏洞和隐藏的漏洞。前者是指关于某个法律问题，法律依其目的及规范计划，应积极地加以规定，却未设规定；后者则是隐藏的漏洞，即关于某个法律问题，法律虽已有规定，但依法律之目的及规范计划，应对该规定设有例外，却未设例外。除此之外，尚存在第三类法律漏洞，即超越法律计划的漏洞。所以，如果从一般法律用语和法律实践来看，第二类情形与第四类情形无疑是不必要的累赘和重复，我们均可以将其视为“疑难案件”。(3)至于第三类情形“具有典型性的”，何为“典型”？第一，所谓的典型案例是指具有一定社会影响的案例，这与前述第一类情形近似，均可视为社会广泛关注的案件。第二，典型案例之“典型”往往意味着这
9、个案例中存在的法律关系、权利义务与某一类法律规范的理解有相当高程度的契合。如果典型案件是契合相应法律规范最为完整的案例，那么，这类案件是近乎起说明作用的教学案例。很有可能，某个个案和相应的指导性案例行为类似，但是性质不类似；行为类似，但是争议不类似。因此，这类典型案例很难实现指导性案例对裁判质量的控制以及对下级法院审判的监督功能。第三，最有可能的是，典型案例可以视为在一个法律发展的过程中起着转折作用的案例(leading case)，它代表了法律本身和法律方法的发展。之所以它有这样的地位，一是可能出现了一种新型的诉讼主张，超越了原有的法律规范或者是先例；二是可能一种新型的价值主张影响了法官对于
10、规范的解释或衡量从而影响了裁判结果。但是这样的典型作用并非是预先设定的，而是事后对法律发展的影响所做的评价，这些案例原本的样貌就是疑难案件。从上述的分析可知，案例指导制度所设定的五类指导性案例所符合的条件，不外乎出于两类需要：“司法统一”式的“同案同判”；“疑难案件”的“法律发展”。那么，我国的案例指导制度是否真正能实现其所预设的目的？这涉及两个方面的问题：一是指导性案例的效力，也就是对于之后作出的类似案件的裁判是否真的具有权威；二是指导性案例如何指导、如何对类似案件的裁判发挥作用。二、何种指导：二、何种指导：“硬指导硬指导”和和“软效力软效力”指导性案例是否真的具有权威？其效力如何？最高法院
11、研究室主任胡云腾等同志曾在法学研究发表案例指导制度若干重大疑难争议问题研究一文中提出：“如果指导性案例是经最高法院的审判委员会讨论并发布的，指导性案例的地位相当于最高法院的案例解释，其效力和作用也相当于司法解释，其对全国法院的指导就是一种硬指导，法官可以在裁判文书中作为法律适用的一种依据引用；如果指导性案例没有经过最高法院审判委员会讨论发布，而是通过其他程序发布的，则其效力和指导作用就是一种软指导，法官事实上应当遵循指导性案例的要求，在裁判文书中不得作为法律适用依据引用，但可以作为说理的依据引用。”必须区分“硬指导”和“软指导”，这与案例指导制度的合法性依据相关。按照关于案例指导工作的规定，指
12、导性案例必须由最高人民法院发布，而且从该规定的效力来源来看，所依据的是“中华人民共和国人民法院组织法等法律规定”。人民法院组织法第 32 条规定了最高人民法院对于在审判工作中如何具体应用法律、法令问题进行解释的权能。按照我国宪法的规定，法律解释权属于全国人大常委会，对于这种授权的列举式的规定，我们只能认为是一种专属的排他性权力。在立法法中，也仅仅规定了全国人大常委会的法律解释权的行使。1979 年的人民法院组织法已经规定了最高人民法院的司法解释权，但是在 1982 年宪法中并没有规定最高人民法院的司法解释权，如果说，1979 年的人民法院组织法的该条规定能够被认为是合宪的，那么 1981 年全
13、国人大常委会加强法律解释工作的决议也是不可或缺的，这个决议明确授权最高法院对于法律适用中的问题进行法律解释。有学者认为，全国人大常委会对最高法院制定司法解释的授权属于模糊授权，其立法原意应该是限定于诉讼程序规定，全国人大常委会希望最高法院通过制定司法解释来指导全国各级法院审判工作。但就 1981 年的决议原文来看，并不能得出最高人民法院不能就实体权利进行司法解释，而且事实上，最高人民法院也经常这样去发展法律，立法机关也经常予以默认。对于如何具体引用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律采用“解释”的形式，这个解释往往可能改变法律已经确定的实体权利安排，这种具有实体权利安排的司法解释和
14、全国人大常委会的法律解释具有很高的“同质性”，具有准立法的效力，可以作为法官裁判的依据。因此，既然案例指导制度的合法性依据是来自于全国人大常委会授权的最高人民法院的司法解释权，同样具有“准立法”性质的效力，那么，指导性案例自然只能是“硬指导”。那么，这个“硬指导”究竟有多“硬”？关于案例指导工作的规定第 7 条这样规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。”何为“应当参照”？在此规定出台以后，胡云腾接受法制日报的采访中曾言及如何理解“应当参照”。在他看来，“应当就是必须，当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不
15、参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉”。波兰法学家佩兹尼克(Aleksander Peczenik)曾基于对各个国家先例制度的实证研究，按照先例约束力的强度，区分了四个层级，如果对照我国的案例指导制度的规定，应属于第一个层级的规定，也就是形式上的约束力(formal bindingness)：一个判决如果不尊重先例的约束力则为不合法，因此也可以在上诉时被推翻。其又可区分为：(1)严格的约束力：必须在每个案例中被使用；可辩驳的约束力：除非在特定的案例中，先例必须被严格遵守。(2)无论有没有例外，形式上的约束
16、力不能被否定或修改。这样预设的强拘束力几乎可以和判例制国家相媲美。受限于法律渊源理论，同为成文法国家，如法国，先例并不意味着一个有约束力的决定，先例仅仅意味着高等法院作出的裁判，这些裁判对于低等法院来说并不具有法律上的约束力虽然低等法院会依照这些先例来进行裁判，但也是出于实践理性上的考虑；又如在德国，虽然说很难发现在高等法院的判决中不提及或参照先例，而且如果先例与现在争讼的案件相关，律师们也会在法庭上引用先例，但是在理论上，德国法院的先例并不具有形式上的拘束力。(11)或许会有人说：因为依前所述，案例指导制度的合法性依据是最高人民法院的司法解释权，而司法解释近乎于立法，所以有这样强的拘束力理所应当。但是指导性案例毕竟不同于最高人民法院发布的司法解释，更不是立法。虽然我们可以认为案例指导制度作为最高人民法院司法解释权行使的一种表现形式，但是最高人民法院关于司法解释工作的规定又明确说明司法解释一共有 4 种形式，其并不包含指导性案例。摆脱最高人民法院公报案例弱的拘束力的现
