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1、1我国刑事证人出庭作证制度的建立和完善我国刑事证人出庭作证制度的建立和完善证人出庭作证难是多种因素综合作用的结果，既有历史的原因，又有现实的原因;既有立法的原因，又有司法的原因;既有证人自身的原因，又有社会环境的原因。因而提高证人出庭作证率也将是一项长期而复杂的系统工程。一、健全证人出庭作证的保护制度1.外国证人保护制度简介如何有效地保护证人，这是世界各国司法系统都面临的一个既重要又棘手的问题。在司法制度比较健全的国家，都有证人保护措施的法律规定，有的国家还制定了专门的证人保护法。美国1971 年出台了证人安全方案 ，1984 年又制定了证人安全改革法案 ，美国的法律规定了联邦总检察长的八种保
2、护措施：(1)为证人建立新的身份文件;(2)为证人提供住房;(3)负责将证人的家庭财产转移到证人的新住所;(4)为证人提供基本的生活条件;(5)帮助证人获得工作;(6)为帮助证人自立提供其他必要条件;(7)在权衡利弊的基础上决定披露或者拒绝披露证人的身份、住所和其他有关证人保护计划的信息。 1 1英国早在 1892 年就制定了证人保护法 ，澳大利亚 1993年颁布了证人保护法 ，加拿大 1996 年通过了证人保护项目法 ，南非也于 1998 年公布了证人保护法 。除此之外，证人保护的重要性也逐渐在国际社会达成共识，例如联合国为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言第 6 条规定：“采取
3、各种措施，尽可能减少对受害者的不便，必要时保护其隐私，并确保他们及其家属和为他们作证的人安全而不受威吓和报复。 ” 联合国打击跨国有组织犯罪公约第 24 条“保护证人”用专条规定了对证人的保护，第223 条“妨害司法的刑事定罪”第一款将妨害证人作证的行为规定为犯罪。 联合国反腐败公约第 32 条“保护证人、鉴定人和被害人”用专条规定了对证人、鉴定人和被害人的保护，第 25 条“妨害司法”第一款将妨害证人作证的行为规定为犯罪等等。可见，各国不仅在证人保护的重要性上达成共识，而且证人的保护范围和措施也日渐完善。总体来说，外国证人保护制度所规定的保护证人的规则和措施包括三个方面，或者说属于诉讼的三个
4、阶段：第一，庭审前的保护。例如，在侦查和起诉期间派专人保护证人及其亲属的安全;在必要的范围内为证人身分保密;禁止可能对证人进行打击报复的人接近证人的住所等。第二，庭审中的保护。例如，在法庭上为证人设置由单向玻璃制成的作证室，里面的证人可以看见外面的人，但是外面的人看不见里面的证人;使用改变声音的设备传导证人的讲话，使别人无法通过声音识别证人的身份等。第三，庭审后的保护。例如，为证人改名换姓并在可能报复人不知晓的地区为证人安排合适的工作;及时制止并惩罚任何打击报复证人的行为等。2.我国证人保护制度的现状我国证人出庭率很低，究其原因有很多，但关键性的因素是证人保护制度的欠缺。目前，我国关于证人保护
5、的法律规定主要有两个渊源：一是程序法上的渊源，一是实体法上的渊源。程序法上的渊源为我国刑事诉讼法第 49 条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不够成刑事责任的，依法给予治安管理处罚。 ” 实体法上的渊源为我国刑法第 308 条规定：“对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 ”除此之外，证人保护无其他条款可寻。从此可以看出，我国证人保护制度是很不完善的，其中最主要的几个缺陷是：3(1)规定得过于原则，没有规定具体的保障措施。虽然刑事
6、诉讼法第 49 条规定了人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全，但是，对于各机关的职责的具体落实缺乏具体、明确的规定。比如各机关为保护证人可能采取哪些措施，各机关在不同的诉讼阶段分别承担哪些职责等等，均无下文。在对证人保护的具体操作上也无细致的规定，导致了证人保护难以在实践中系统和有组织地落实和开展。(2)这些规定侧重于事后的救济，预防功能差。从上述两个条文可以看出，只有证人在遭到其提供的证言对其不利一方人犯罪行为或违法行为的实际损害后，我国对证人的保护的条文才得以负起保护责任，只要行为人对证人的侵害没有达到犯罪或者违法的程度，法律对其就没有办法，证人受到一般的恐吓或精神上
7、的侵害，就无法请求保护。因此，事后的救济措施并不能全面、有效地为证人提供保护。(3)上述保护制度的保护对象范围狭窄。我国现行的证人保护制度侧重于对证人及其近亲属进行保障，而对与证人关系密切的其他人，如果不是证人的近亲属，也得不到法律的保护。并且这种保护仅限于对人身的损害，而对于非人身的，或者非物质的损害，如精神损害等，法律也不予以保护。如此一来，证人出庭作证的顾虑依然没有得以消除。在司法上，我国在证人保护方面的工作不完善。证人保护作为一项制度，仍然没有引起足够的重视，由于部分司法人员擅自泄露证人的姓名、住址、工作单位及证言的内容，使有的证人经常遭到来自证言对其不利方面的干扰和侵害。 2 2不仅
8、如此，司法人员对证人作证还施加压力，阻止证人出庭作证，更有甚者，司法人员严重侵害证人合法权益。4我国证人保护制度严重缺失，成为证人出庭作证的障碍。目前，世界上法制较为健全的国家在诉讼制度中，都建立了较为成熟、完善的证人保护制度。借鉴国外立法的有益经验，结合我国实际国情，健全适合我国的证人保护制度。3.我国证人保护制度的完善(1)明确证人保护制度的保护对象的范围这就要明确两个方面的内容，一是哪些需要保护，二是保护哪些方面，前者指受保护的主体范围，后者是受保护的客体范围。从受保护的主体范围看，各国证人保护的主体较为广泛。证人保护不局限于证人本人，还包括与他们有密切关系的人，如近亲属、朋友。例如美国
9、证人安全改革法所保护的对象除证人及其近亲属外，尚包括与该证人有密切关系之人。加拿大证人保护项目法第 2 条提出了“受保护人”的概念，规定了该法保护主体是证人以及与证人“具有特定关系或联系”而使自身安全存在危险的人。南非1998 年证人保护法规定为证人和相关人员，或者与该证人有亲近关系或者密切联系的其他人员。因些，我国的证人保护制度，应加大证人主体的保护范围，这样才能更好地解除证人出庭作证的顾虑。从受保护的客体范围看，各国的证人保护计划基本涵盖了证人可能遭受的各方面损失：人身、名誉和财产利益，甚至包括证人的心理状态和社会地位。在证人的保护上，我国的法律只规定对证人的人身受到侵害的要予以保护，而在
10、财产方面则无规定。但在司法实践中，被告人及其亲属对证人进行报复的形式不仅有对其人身上的，更多的是对其财产上的。因而，在立法上应加强对证人及其亲属的财产权利的保护，使之不因证人作证而受非法侵犯，对侵犯者应予以法律制裁。将对证人财产权的保护提高到同对证人人身和名誉权保护同等重要的地位上来。对因证人作证，其本人或亲属受到侵害要法律帮助或请律师予以代理的，应作为国家法律援助的对象，由指定律师提供帮助或代理。5(2)在证人保护方法上，加强对证人的事前保护，完善对证人的事后保护。所谓的事前保护制度，是指在诉讼前或损害发生前即对证人采取必要的保护措施，以避免证人人身、财产受到侵害。事后保护制度是指在证人已经
11、受到了侵害时，对其给予保护，追究不法侵害者的责任。 3 3因此要从以下几个方面加强对证人的保护：公、检、法、司四部门应互相配合、紧密协作首先，要明确保护程序。规定对证人的保护，在侦查阶段，若证人是控方证人，主要由侦查部门负责，在起诉阶段主要由起诉部门负责，在审判阶段主要由法院负责，而若证人是辩方证人，则法院应依照证人或辩护人的请求对证人加以保护，法院终审后，需要保护的证人，均由公安机关负责。但在第一诉讼阶段，其他司法机关都应主动配合负责保护证人的机关的工作。同时应确立保护证人机关的责任制度，如果因为某个机关的保护不力而使证人受到侵害，那么此机关的主要负责人要承担行政领导责任，并承担证人受到的经
12、济损失。其次，设立专门的证人档案，以便在证人请求保护时，做出快速的反应，在必要的范围内为证人的身份保密。在某些时候可以为证人更换姓名、身份。第三，建立证人跟踪反馈信息系统，对证人采用定期回访制度。及时了解证人出庭作证后的工作、生活情况，查看证人是否有将要受到侵害的迹象，以便采取有效的保护措施，防患于未然。第四，监狱要及时将被告人被关押及释放情况通知证人及其所在地的公安机关。公安机关要加强对证人的保护，采取切实可行的预防与保护措施，防止可能发生的报复事件。第五，证人依法申请法律救助，司法人员未提供合理保护而造成损害的，应承担渎职的法律责任。第六，由于案件性质不同，证人出庭作证受到的威胁程度也不同
13、，因此，对证人的保护力度和时间也应有所不同。对一些带有黑社会性质的犯罪和集团犯罪的证人，应采取特殊保护，进行长期监护，至不安全因素消失为止。只有这样，证人才能放心地去作证。在这方面，深圳市的做法值6得学习。深圳市宝安区检察院目前专门出台自侦案件证人保护工作规定 ，破解了证人保护诸多难题。起到了很好的效果。这项证人保护工作包括专门小组对受严重威胁证人 24 小时贴身保护，并对证人进行经济补偿。这项规定自 2004 年 8 月悄然启动以来，已有多起案件通过保护证人，使证人获得安全感愿意作证，从而打破办案中的僵局。该院反贪局与一位核心证人签订了“保护责任计划书” ，该证人当即出示了四份关键证据，使一
14、个大要案势如破竹，仅 3 天，一名腐败分子就被送进了看守所。 4 4建立健全事前保护制度若司法机关认为有必要保护证人或证人认为其安全受到威胁而向司法机关提出要求安全保障的，司法机关在事前应为证人提供保护措施。首先，在侦查和审判期间，派专人保护证人及其亲属的安全，严格为证人保密，使其姓名、住址、单位和相关信息在出庭作证前不被公开。其次，对申请法律援助的相关证人采取隔离、特别监护等措施进行保护。第三，对一些面临遭受极大人身危害危险性的证人，提供姓名更改、工作调动、户口转移、居所迁移等保护措施。当然，以上措施也同样适用于证人的亲属。二、建立证人出庭作证的经济补偿制度1.证人经济补偿制度的理论基础与法
15、理基础(1)证人经济补偿制度的理论基础证人的经济补偿制度关系到证人的法律权利以及经济利益。现在是一个市场经济的时代，人们的商品意识，经济意识的不断增强，也引起传统道德观念的世俗化和功利化。作为市场主体的“经济人” ，以经济尺度来衡量自己行为是一个必然趋势。 5 5因此，从经济学角度看，每个7人实质上都是利已主义者。在证人作证行为的背后存在着利益驱动力，证人出庭作证与否的选择实际上就是一个利益权衡的过程，在证人的预期成本大于预期收益的时候，证人可能就不会作证，在证人的预期成本小于预期收益的时候，证人可能就会选择作证。我国证人出庭作证率低，缺少经济利益的驱动是证人拒绝作证的外在诱因。因此，要建立证
16、人出庭作证制度的激励机制，应当给予证人经济补偿。证人作证是一种利他行为，如果没有相应的激励机制，证人行为的积极性就得不到肯定。(2)证人经济补偿制度的法理基础证人作证首先是一种义务，因此，在有没有必要强调证人出庭作证的经济补偿权的问题上，学术界有两种观点：一是认为既然证人都有作证的义务，义务意味着是必需履行的，因此没有必要建立证人作证的补偿制度;二是认为证人因为出庭作证，在精力、财力和时间上有所付出，或多或少地影响到正常的工作和生活，不可避免地要受到一定的经济损失。因此应当给证人一定的经济补偿。第一种观点忽视了义务与权利的对应关系，作证行为的义务性质并不能否定证人应享有的权利，因为义务与权利总是相伴而生，相辅相成的。证人如果只承担义务而不享受权利，于法理不符;在证人牺牲时间和精力的同量还要让其承担经济上不必要的损失，于情理也不合。第二种观点正确地认识到经济补偿权实际上是证人的一项基本权利。证人出庭作证经济补偿权的功能有以下几个方面：第一，经济补偿权是证人履行出庭作证义务的有力保障
