国际私法重点整理

《国际私法重点整理》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际私法重点整理（16页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、第一章概念1.国际民商事法律关系的含义。国际私法的调整对象国际私法调整 平等主体之间的国际民商事法律关系民通意见 178 规定，凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。主体、客体、内容（法律事实）三者中，只要有一个是涉外的，就可以认为是涉外民事法律关系。2.调整方法，及两种方法的关系国际私法的调整方法1间接调整方法 用冲突规范调整的方法2直接调整方法 用统一实体法规范调整的方法 间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系的手段，两者相辅相成，互为补

2、充。3.、国际私法的范围韩德培：国际私法主要包括外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一试题规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范。4、国际私法的规范有哪些：(1)外国人民事法律地位规范；（2)冲突规范； (3)国际统一实体法规范；(4)国际民事诉讼法程序规范和国际仲裁程序规范。5、了解国际私法性质的学说：（1） “世界主义学派”或“国际法学派”（2） “民族主义学派”或“国内法学派”（3） “二元论”学派或“综合论”学派第二章 渊源1、渊源一、国内立法从内容上来看，作为国际私法主要渊源的国内立法可以分为冲突法、实体法和程序法三个部分。二、司法判例 .（我国一般不承认判例可以作为法的渊源

3、。但在国际私法上应充分认识到判例的作用。 ）三、国际条约作为国际私法渊源的国际条约，能够包括各种国际私法规范。作为国际私法渊源的国际条约，从法律效力上讲，只对缔约国有效，对非缔约国是没有拘束力的。国内法与国际条约的规定发生抵触，应以条约规定为准，除非该缔约国缔结或参加条约时对条约的某些条款提出了保留。四、国际惯例1. 国际私法范围内的国际惯例(1)强制性惯例 -不需要当事人选择都必须遵守的惯例(2)任意性惯例 -只有经过当事人的选择才对他们有拘束力的惯例2.这些惯例应用于冲突法领域和实体法领域。3.国际惯例通常是在没有相应的国内立法和国际条约规定的情况下才予以适用的。五、学说指通过著述表现出来

4、的法学家的个人主张。学说是否构成国际私法的渊源学界有争议，各国的实践也不尽相同。2我国的渊源：国内立法、司法解释、国际条约、国际惯例3、立法模式：1 分散立法式2 专篇专章式3 单行立法式我国的模式：专篇专章式4、从事国际私法统一工作的国际组织：政府间国际组织1 联合国及其前身国际联盟（常设性的政府间国际组织）2 海牙国际私法会议（是目前国际上最主要的统一国际私法的常设政府间国际组织，实质为一种制度性的国际会议）3 美洲国家组织4 国际统一私法协会5 欧洲共同体与欧洲理事会民间国际组织：国际商会、国际法协会5、国际私法的历史：萌芽：唐律疏议、早期注释法学派的注释。形成：意大利法则区别说、荷兰国

5、际礼让说发 展 ： 现 代 国 际 私 法 学1848-1917 、 当 代 国 际 私 法 学1917- 各学说的代表人物的观点：法则区别说：巴托鲁斯（意大利）国际礼让说：胡伯（荷兰）法律关系本座说：萨维尼（德国）国籍法说：孟西尼（意大利）既得权说：戴西（英国）法律社会目的说：巴迪福（法国）最密切联系说：富德（美国）当地法说：库克（英国）政府利益分析说：柯里（英国）第四章主体.国际私法的主体（国际私法的主体包括自然人、法人、国家和国际组织）（1）自然人属人法的确定属人法是解决与人的能力和身份有关的问题。国籍、住所、居所的积极和消极冲突及其解决大陆法系：通常以国籍为属人法的连接点；英美法：通常

6、以住所为属人法的连接点国籍积极冲突的解决：内国优先 ；均为外国国籍（最后国籍、住所或国籍冲突惯居、与当事人有最密切联系）；最密切联系一般做法国籍消极冲突的解决：住所所在地国或居所地国A.我国法律的规定：国籍的积极冲突； 民通意见 第 182 规定： 有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。国籍的消极冲突： 民通意见第181 规定： 无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。B.我国规定（住所的积极冲突和住所的消极冲突）民通意见183 规定： 当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与

7、产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。例如一个人有甲、乙、丙三个住所，那么在不同的案件中，他的住所也不同。确定当事人“ 最密切联系” 的住所是纠纷而不是当事人。这与国籍的冲突是不一样的。国籍的积极冲突，即有两个或两个以上国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法，其中密切联系的参照物并不是纠纷而是当事人自己。住所不明的，如果法律规定适用其住所地法，那么以其经常居住地为住所。（2）法人属人法的确定（国籍、住所、居所的积极和消极冲突及其解决）A.法人国籍的确定：（a）法人成员国籍主义或称资本控制主义：法人国籍的确定，要看法人的资本控制在哪一国公民手中，然后根据资本控制

8、者的国籍来确定法人的国籍。（b）设立地主义，或称成立地主义或注册登记地主义，即法人的国籍应依其设立地而定，我国采用的是 设立地主义。（c）住所地主义。（d）准据法主义，看法人是依据哪国法律设立的。（e）法人设立地和法人住所地并用主义。B.法人住所的确定：（a）主事务所所在地说，或称管理中心所在地说；（b）营业中心所在地说；（c）章程指定住所说；（d）主要办事机构所在地说（我国的规定）。C.法人营业所的确定民通意见第185 条规定，当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。民通意见第185 条规定的当事人，不仅仅指

9、法人，也可能指自然人。我国关于法人国籍、住所、营业所的确定的规定相关法条：民通意见 184 条规定，外国法人以其注册登记地 国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国法律。民法通则第39 条规定， 法人以它的主要办事机构所在地为住所民通意见第185 条规定，当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。D.外国法人的 认可外国法人的认可的意义为是否允许在内国从事相关活动，而并不是重新赋予法人资格。一般认可 ，即内国对于外国法人，不问其属于何国，一般都加以认

10、可。概括认可 ，即内国对属于某一外国 之特定的法人概括地加以认可。特别认可 ，即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可。外国法人一经内国认可，即表明该外国法人所具有的权利能力和行为能力在该内国得到确认，有资格并可以有效地在该内国从事民商事活动。我国公司法第193 条规定， 外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。根据该条的规定，对外国公司在中国境内设立分支机构，我国采用的是特别认可。（3）国家及其财产豁免绝对豁免论认为，一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的

11、豁免，除非该国放弃其豁免权；另外，它主张在国家未自愿接受管辖的情况下，一律通过外交途径解决有关国家为当事人的民商事争议。限制豁免（相对豁免）论认为，把国家的活动划分为主权行为和非主权行为，或统治权行为和事务权行为，或公法行为和私法行为。在国际交往中，一个国家的主权行为在他国享有豁免，而其非主权行为在他国则不享有豁免。我国坚持 绝对豁免主义，我国的观点是：（a）一国不对他国的国家行为和财产进行管辖。（b）一国的国内法院非经外国同意，不受理以外国国家 作为被告或外国国家作为诉由的诉讼，也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。中国的立场之总结：我国坚持绝对豁免主义；认为豁免权可放弃（包括明示

12、放弃：明确告知接受管辖权和默示放弃：起诉、应诉、反诉、介入）；管辖豁免、执行豁免和诉讼程序豁免之放弃须分别为之；曾放弃不意味永远放弃；出庭主张豁免权不等于放弃；国企不享有豁免；如果外国不尊重中国的豁免权，我国将采取 对等限制 的措施。（4）国际组织这里的组织是 政府间的国际组织，是享有豁免权的。如果出现以联合国为被告的案件，也应该尊重相应的豁免权。2 国家作为主体的特殊性：1 国家首先是主权者，这决定了其活动场合和范围的局限性，国家只是国际私法的特殊主体2 具有国际民商事法律关系的当事者和主权者的双重身份出现的。3 以国家本身的名义4、以国库作为后盾，国家所负的责任是无限责任3、外国人的法律待

13、遇1国民待遇2 最惠国待遇3、优惠待遇（特定事项或方面）第五章法律冲突1、 法律冲突的种类：1 公法冲突和私法冲突（即外国法律的域外效力与内锅率的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与国内法律的域外效力之间的冲突）2 空间法律冲突（国际法律冲突和区际法律冲突）；时际法律冲突；人际法律冲突3 平面冲突；垂直冲突国际民商事法律冲突时一种跨国法律冲突，空间上的冲突，私法冲突，平面冲突。2、法律冲突的产生必须具备三个条件：第一，民事法律关系的事实构成具有涉外因素，使外国法的效力有被承认的可能性。第二，内、外国民法对同一问题作了不同的规定。第三，内国法院承认有关外国法的效力。域内效力 -法律关系 -

14、域外效力冲突之解决方法 直接解决的方法（条约、惯例）、间接解决的方法（冲突法）。第六章冲突规范冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。（1）特点：法律适用规范、间接规范、结构独特（2）结构 ： （传统法律规范结构 假定、处理和制裁；冲突规范的结构 假定和处理结合在一起，无制裁部分，一般包括 “ 范围 ” 和“ 系属 ” 、关联词）冲突规范= 范围+ 系属（包含连接点 动态、静态连结点的区分及其意义）在冲突规范的系属中，有一个很重要的组成部分，称为连结点，也称为连结因素或连结根据。它是指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。连接点分类1 客

15、观的连接点：住所国际惯常居住所物质所在地行为地履行地法院主观的连接点：用于确定合同关系的法律适用 连结点还可分为静态的连结点和动态的连结点。2 动态的连结点就是可变的连结点，主要有国籍、住所、居所、动产所在地等。动态的连结点的存在一方面加强了冲突规范的灵活性；另一方面，也为当事人规避法律提供了可能。静态的连结点就是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点 ，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地。（3）系属公式系属公式常用连结点主要解决的问题属人法国籍（大陆法系国家） 、住所（英美普通法系国家及南美部分国家）、惯常居所人的身份、能力、亲属、继承物之所在地法

16、物所在地点物权、特别是不动产物权行为地法合同缔结地、 合同履行地、 婚姻举行地、侵权行为地行为的方式和行为的效力当事人合意选择的法律当事人的选择合同法院地法法院所在地程序问题、 涉及法院地国公共利益的问题最密切联系地法最密切联系地合同当事人未选择法律时（我国还有涉外扶养等）旗国法船舶、航空器上的旗帜国船舶航空器物权及运输常用的系属公式属人法，物质所在地法，行为地法，当事人合意选择的法律，法院地法，旗国法，最密切联系地法（4）冲突规范的四种基本类型单边冲突规范：是指直接规定适用某国法律的冲突规范。它既可以明确指出适用内国法，也可以直接规定只适用外国法。单边冲突规范只规定了一个明确的连结点，即它指向适用内国法时就不可能再指向适用外国法，或者指向适用外国法时就不可能再指向适用内国法。双边冲突规范：是指冲突规范的系属并不直接规定适用内国法还是外国法，而只是规定一个 可推定的系属，再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况与推定应适用某法律的冲突规范。