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1、1第二章国际私法的历史第一节国际私法学说史（涉外案件为什么要适用外国法？）国际私法的研究核心为冲突法，冲突法的研究核心有两个，一是内国法院适用外国法的依据；二是如何适用外国法。. 一、萌芽阶段的国际私法1、罗马法时代：万民法2、种族法时代：族法永远只支配本族人民，而不以领土来划分法律的效力范围 3、属地法时代：凡在领土内居住的所有人，不论其属于什么民族，一律不得适用本族法律，而必须受当地法律与习惯的支配。二、法则区别说意大利法国荷兰1、代表人：巴托鲁斯、杜摩兰、胡伯把国际私法纳入了特殊主义国家主义的轨道 2 、学说主要内容3、学说价值及缺陷1 物法属地（领土之内的物）2 人法属人（领土内外的属
2、民）3 混合法则长子继承死者的财产长子属人死者的财产归其长子继承财产属物国际礼让国家主义的轨道属地原则（一）任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在其境外无效；（二）凡居住在其境内的人包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；（三） 每一外国的法律已在其本国境内实施，根据礼让， 行使主权权利者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样不致损害自己的主权权利及臣民的利益。三、近代国际私法1 、萨维尼的法律关系本座说：论立法和法理学的现代使命法律关系本座说（一）原则：内外法律平等1、人的能力、身份：住所地法2、物权：物之所在地法3、债（1）契约：债务履行地法（2）侵权：损害发生地法（3）方
3、式：行为地法4、程序：法院地法（二）例外：绝对依内国法1、就国内强行法而言2、就国外法律或制度为内国否认者学说价值及缺陷：a. 摆脱了局限于国家主权的考虑适用外国法桎梏找到了适用外国法的真正原因，开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路。b. 致力于寻求各国解决冲突的共同规则，为国际私法统一化进程提供了理论基础。c. 最密切联系原则的理论基础，为国际私法的发展提供了广阔的空间，是国际私法的里程碑。 d. 连结点机械。22 、斯托雷的“属地学说”与胡伯类似用归纳法取代演绎法（1）每个国家在其领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律直接对位于其领域内的居民以及所有在其领域内缔结的契约
4、和所有的行为，都具有约束力和效力；（2）每一国家的法律都不能直接对其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的国民（3）从以上的两项原则，得出第三个原则，即一个国家的法律能在另一国家发生效力，完全取决于另一国家法律上的明示或默示的同意。3、意大利孟西尼的“国籍主义”：依国籍原则而普遍存在的各国承认属人法对所有内国人具有支配力的国际义务。（1）国籍原则本国法原则（当事人的本国法作为准据法，另有意思表示例外）（2）主权原则公共秩序保留原则（适用外国法会与主权发生抵触，适用国籍以外的其他连接因素指引准据法）（3）自由原则契约当事人意思自治原则4、戴西的“既得权说”P55 法官只负有适用内国法
5、的任务仅仅是保护诉讼当事人根据外国法或外国判决所取得权利，因此，域外效力不是给予外国法，而是给予它所创设的权利。四、当代国际私法1、库克（ Cook）的“本地法说” 1942 年冲突法的逻辑与法律基础“本地法说”认为法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。2. 卡弗斯的“优先选择原则”（Principle of Preference Theory）1965 年， 法律选择程序提出七项解决法律冲突案件的“优先选择原则”，这一理论首次提出直接对实体法进行选择的大胆设想，为许多人所接受， 但也因其抽象模糊而遭到批评。3. 莱弗拉尔的“法律选择五点”1966 年纽约大学法律评论提出了法律选择的五点考
6、虑： （1）结果的可预见性； （ 2）州际和国际秩序的维持；（3）司法任务的简单化； （4）法院地政府利益的优先； （5）适用较好的法律规范4. 柯里的“政府利益分析说”1963 年，如果只有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的法律；如果两个国家有合法利益， 而其中一国为法院地国时，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于院地国的利益； 如果两个外国有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。5. 里斯的“最密切联系说”或称“最重要关系” 1971 年6. 弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”希腊著名国际私法学家。1958 年小
7、结： 1 ） 适用外国法的理论，学术上又可分为传统的适用外国法的理论：以“法律关系本座说”为核心现代的适用外国法的理论：以“最密切联系说”为核心各有所长，取长补短。第三节中国国际私法历史及现状一、中国国际私法的立法史1、古代中国国际私法立法萌芽（1） 唐朝永徽律 （名例篇）： “诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”（2）宋以后采用属地主义：“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。其理由是： “言此等人，原虽非我族类，照附即是王民，并依常例拟断。示王者无外也。”（3）清朝基本上沿用旧制，直到清末也未有发展。2、近代中国国际私法立法3鸦片战争；领事裁判权；主权丧失；1918 年涉外法
8、律适用条例;1923 年重新起草，但未公布 ; 中国不能管辖外人的案件; 中国无法适用自己的法律3、新中国国际私法立法（初具规模）1978年前，基本上没有立法; 1978 年后走上立法高速公路; 1987 年民法通则奠基础; 大量单行法律有专门的规定; 分门别类：冲突法、程序法; 国内国际：双边化、多边化; 4、中国国际私法立法问题（亟待完善）1）分散立法方式，不利于综合性适用 2 ）有些规定协调不够，甚至互相冲突3）不少领域还没有涉及，空白处不少 4 ）有些规定比较简略，缺乏可操作性5）参加条约不多，不能满足实际需要（二）中国国际私法的学说史1、古代中国国际私法学1）唐律疏议： “化外人，谓
9、蛮夷之国别立君长者。各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，若高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。 ”2）新唐书孔癸文传： “海商客死，管籍其赀，满三月，无妻子诣府者，则没入。” （无人继承财产归国库）3）宋史汪大猷传： “既入吾境，当依吾俗，安用岛夷哉。” （外国人必须遵守所在地国家的法律）2 、旧中国国际私法学（1）清末光绪年间始有著述，且以介绍西方国际私法学说为主，但对普及知识起作用。（2）民国时代19121949 年，研究工作有发展。（3）陈顾远、梅仲协、唐纪翔、卢峻、李浩培主要学习大陆法系国家的做法，以1918 年法律适用条例为主线，阐述
10、问题。3 、新中国国际私法学头 30 年，主要是以翻译外文著作为主; （1）出版大量的著作教材论文;1981 年的拓荒之作：姚壮、任继圣国际私法基础;1983年的统编教材：韩德培主编国际私法; （2）成立中国国际私法研究会;1986 年贵阳花溪会议；1987 年第二届会议上成（3）起草中国国际私法示范法;1993 年深圳年会提出，经多次会议修改，6 稿; （4）国际私法的一机两翼论韩德培主编： 中国冲突法研究1993 年（5）国际私法趋同论李双元：国际私法与法律的趋同化1999 （6）国际交往互利说章尚锦、袁成第、张仲伯等认为，在处理国际民商事法律问题时，有时需要适用外国法；而一国适用外国法的
11、行动，在本质上是基于“国际交往互利”和为维护其本身的利益的需要。（三）中国国际私法的发展趋势1 、趋同化（规则方面）2、法典化（立法方面）3、多元化（学说方面）4 、互动化（实践方面） 5 、老中轻（人才方面）4第三章法律冲突、冲突规范与准据法第一节冲突规范及其框架一、法律冲突法律冲突分类标准种类解决办法发生领域公法冲突一般只适用于法院地法私法冲突运用法律适用规范和统一实体法规范解决性质空间上的法律冲突运用国际私法和区际私法规则解决时际法律冲突新法优于旧法，法律不溯及既往人际法律冲突没有统一法则，可适用各自属人法发生阶段立法冲突统一立法权和统一的实体法司法冲突管辖权规则的协调和法律适用规则守法
12、冲突无统一规则，可适用当事人意思自治规则效力垂直的法律冲突上位法优于下位法平面的法律冲突区分国际，区际，人际和时际法律冲突适用不同的规则（一）一般意义的法律冲突1 、含义：指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间由于各自内容差异、位阶高低而产生效力上冲突的社会现象。2 、原因（1）各国立法权彼此独立，社会制度的本质不同。（2）还受一国经济、文化、历史、宗教等的影响。（3）一国内部，其立法权也往往由多个部门行使。（二）国际私法上的国际民商事法律冲突1、含义：指对于同一民商事关系，由于所涉各国立法不同且都可能对它适用而产生的法律适用上的冲突。 （竞合）2 、原因（1）各
13、国民事法律制度互不相同，内国法绝对自主而独立地及于其全部领域。（基础）（2）各国之间存在着正常的民事交往。（物质）（3）各国承认外国人在内国的民事法律地位。（主观）（4）各国有条件地承认外国民事法律的域外效力。（实质）二、冲突规范的概念1 、含义： conflict of rules，由国内法或国际条约规定指明某种国际民商事事关系适用何种法律的规范。2 、特点（1）法律适用规范实体法规范。不直接规定当事人的权利义务关系。（2）法律选择规范程序法规范。主要是指导当事人或一国法院如何选择和适用法律，而诉讼法是以诉讼关系为调整对象的。5（3）间接性规范直接性规范。缺乏一般法律规所具有的明确性和预见性
14、。它只是起到 “援助”某一实体法的作用，不能直接构成当事人作为或不作为得准则。（4）结构一般法律规范结构。独特的结构：包括范围和系属两部分。三、冲突规范的结构（一）结构形式 1 ）不动产的所有权，适用不动产所在法。2）侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。3）涉外合同可以适用合同当事人自主选择的法律。1 、范围2 、系属（二）连结点1、定义：冲突规范中所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种场所化或可场所化的事实因素。2 、几点说明： 1 ）从形式上看：作为法律关系与某一法律之间的媒介。2）从实质上看：反映法律关系与某一法律之间的联系3 、连结点的分类连结点分类标准种类含义例子是否以
15、人的意思为基础客观连结点一种客观实在的标志物之所在地法、法院地主观连结点根据当事人或法官的意思决定的标志当事人合意选择、最密切联系地是否能够变更静态连结点一旦形成就固定不变不动产所在地，行为地动态连接点可以变动的连结点住所、国籍是否由法律规定事实概念事实上能够确定的连结点物之所在地法、法院地法律概念依据法律的规定才能确定的连结点住所、国籍连结点的地理坐标是否确定开放性连结点具体地理坐标不确定的连结点最密切联系地硬性连结点具体地理坐标确定的连结点侵权行为地、住所4、连结点发展趋势：（1）由僵硬向灵活方向发展，主要表现在当事人合意选择和最密切联系地的出现和适用范围的扩大及其对传统连结点的取代；（2
16、）简单向复杂方向发展，主要表现在一条冲突规范中连结点的增多和复数连结点类型的增加；A.结合性连结点的运用，是由于某些法律关系本身的复杂性，不能由单一的连结点所指引的法律来调整，而应将两个以上连结点所指定的法律结合起来适用，才能达到合理调整的效果。在1973 年海牙国际私法会议所签订的产品责任法律适用公约中可以找到。该公约第4 条规定： “适用的法律应为侵害地国家的国内法，如果该国同时又是：（1）直接6遭受损害的人的惯常居所地；或（2）被请求承担责任人的主营业地；或（3）直接遭受损害的人取得产品的地方。 21条B. 互补性连结点的运用，是由于对某一法律关系只确定一个连结点往往无法满足法律关系发展的需要，于是，人们对同一类法律关系确定几个连结点，依次适用各连结点所指定的法律，各连结点相互补充，共同调整好某一类法律关系。（3）连结点含义的多样化趋势。5、传统与现代的比较传统：硬性的、机械的、保守的民通第 144 条 不动产的所有权，适用不动产所在地法律。现代：弹性的、灵活的、开放的民通第 148
