国际私法学重点内容

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1、1 国际私法学重点内容1，国际私法 是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的 涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。, 2，国际私法的范围 ： 外国人民事法律地位规范是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际 组织在内国民事领域的权利义务的规范。 冲突规范 是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应 适用何种法律的规范。 统一实体规范 是在国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系 当事人的实体权利义务的规范。 国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范是一种程序规范和间接规范。 3，国际私法的渊源 ： 判例是指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为

2、以后审理同类案件 的依据。 国际条约 是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务 关系的协议。 国际惯例 是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国家 认可才具有约束力。国际惯例分为强制性惯例和任意性惯例。任意性惯例 只有经过当事人选择才对他们具有约束力的惯例。（在国际私法中较多见。如 国际贸易术语） 4，法则区别说的提出 （13、14 世纪的意大利学派，代表：巴托鲁斯） 5，国际礼让说 （17世纪，荷兰，代表：胡伯） 6，1804 年的法国民法典 成文国际私法规范的确立（使其由学说法进入到 制定法阶段）。 也确立了 “ 三原则” 1、有关警察和公共治安之法律，采用绝对

3、的属地主义； 2、不动产，采用物之所在地的原则；3、人的身份和能力依属人法 7，德意志学派 法律关系本座说（代表：萨维尼） 法律关系的本座 1、住所是人的归宿之处，所以人的身份关系、行为能力的法律关系都应以住 所地为本座。 2、对可知觉的有体物，不管是动产还是不动产，都应以物之所在地为本座 法律关系的本座 3、对于无体物的债权，因为没有存在的空间，所以应以债务履行地为其法律 关系的本座4、法律行为的方式，无论是财产行为方式（如契约方式）还是身份行为方式 （如婚姻方式），也不论标的物所在地，一概以行为地为其法律关系的本座。2 8，意大利学派 主要代表 孟西尼 （1）国籍原则（强调本国法主义） （

4、2）意思自治原则（ 3）公共秩序原则 9，国际私法的基本原则 一、尊重国家主权原则二、平等互利原则三、遵守国际条约和参照国际惯例 原则 四、重点保护弱方当事人合法权益原则 10，冲突规范 是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关 系应适用何种法律的规范。 冲突规范的结构 1、范围指冲突规范所要调整的涉外民事法律关系或冲突规范所要解决的 法律问题 2、系属是规定冲突规范中 “ 范围” 所要适用的法律 冲突规范的种类 1、单边冲突规范 只有一个连结点，直接规定适用内国法或直接规定适用 外国法的冲突规范 2、双边冲突规范 不直接规定适用内国法还是外国法，只规定一个可以推 定的“ 系属”

5、，再结合实际情况才能推定适用何国法律。 3、重叠性冲突规范 在系属中有两个或两个以上国家的法律，须同时适用 于某涉外民事法律关系的冲突规范 4、选择性冲突规范 在两个或两个以上可供选择适用的国家的法律中，可 以选择适用其中一个国家的法律11，适用法 不动产所有权的转移，适用不动产所在地法。 婚姻之权利，依当事人各该本国法。 婚姻中子女地位的确认，适用婚姻举行地法或子女出生时的婚姻住所地法，视 其中哪一法律最有利于子女的准证。 12，准据法 是国际私法上的一个特有概念。它是指冲突规范所援引的、据 以确定某一涉外民事法律关系当事人具体权利义务的、某一特定国家的实体 法。 13，识别是在适用冲突规范

6、时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出 “ 定性” 或“ 分类” ，并将其归入一定的法律范畴，从而确定应该援用哪一个冲突 规范的认识过程。 14，反致是指甲国法院在处理某个涉外民事案件时，根据内国的冲突规范， 本应适用乙国法，但乙国的冲突规范却规定这个涉外民事案件应适用甲国法， 于是甲国法院就按照内国的实体法来处理案件。这个适用法律的过程就是反 致。 15，公共秩序保留 是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适 用会与法院的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触而3 排除其适用的一种保留制度。 16，法律规避 :又叫“ 法律欺诈 ” ，是指涉外民事法律关系的当事人

7、为利用某一冲 突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的 法律得以适用的一种逃法或脱法行为。 法律规避的构成要件 1、行为主体是当事人自己 2、主观上，当事人有目的、有意识。即有规避法律的意图，其行为是以逃避 对其不利的法律为目的。 3、规避的对象是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律。 4、行为方式上，当事人是通过故意制造或改变一个或几个连结点来达到目的。 5、客观结果上，当事人的规避行为已完成。 17，国民待遇 -又称平等待遇， 是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待 遇基本相同。 当今国民待遇原则的特点 （1）一般以互惠为基础，而且一般同时采取对等原则 （

8、2）内外国人享有同等的权利，不是同样的权利，更不是完全相同的权利 （3）适用范围一般是船舶遇难施救、申请发明专利、商标注册、版权、民事 诉讼权利等 我国历来对国民待遇原则持肯定态度18， 最惠国待遇 -是指施惠国给予受惠国的待遇不低于已经给予或将来给予任 何第三国的待遇。 最惠国待遇的特点 A、最惠国待遇一般根据多边或双边条约的规定，施惠国承担条约义务 B、受惠国可根据最惠国条款自动取得优惠，无须任何申请手续 最惠国待遇的特点 C、一般通过一国的自然人、法人、商船、产品等所得到的待遇表现出来 D、通常适用于经济贸易的某些事项，如关税、航行、旅客、行李、货物过境、 铁路公路的使用等 E、目前一般

9、采用无条件的、互惠的最惠国待遇 最惠国待遇的适用范围 1、国际间的商品、资金、服务往来 2、国家间交通工具的通过 3、外国自然人的民事法律地位和法人的营业活动 4、外国专利权、商标权、著作权的法律保护 5、判决和裁定的相互承认和执行 6、外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权与豁免 最惠国待遇的适用例外4 1、一国给予邻国的特权与优惠 2、边境贸易和运输方面的特权与优惠 3、有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠 4、经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优 19，报复（合法） 是指当一国歧视另一国，采取损害另一国利益的行为， 被损害的国家可以采取回复性的措施，此种措

10、施就称为报复。 20，国籍消极冲突的解决 一般以住所地国为准； 无住所时，以居所地为准； 居所也无法确定，大多数国家对此无规定，有的国家规定应办理手续加入内国 国籍，有的则由法官裁定 21，我国对解决自然人国籍冲突的有关规定 1、有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的 法律为其本国法。 2、无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律，如未定居，适用其住 所地国法律。 3、不承认中国公民具有双重国籍 22，住所 是指一人以久住的意思而居住的某一处所。（主观上有久住的意 思；客观上有居住的事实）, 23，居所 是指居民暂时居住的某一处所。 （不要求有久住的意思，只要有

11、一定时间居住的事实即可） 自然人的住所24，我国关于自然人住所的规定 1、公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致，经常 居住地视为住所。 2、公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地 方。但公民住院就医的除外。 3、当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住 所。 我国的规定 ：1、定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用 我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律 2、外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而 依我国法律为有民事行为能力，应当认定有民事行为能力 3、无国籍人的民事

12、行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住 所地国法律 25，法人的住所 1 法人住所的确定 （1）管理中心所在地说5 （2）营业中心所在地说 （3）法人住所依其章程之规定说 2、我国的实践 法人以它的主要办事机构所在地为住所 26，国家豁免理论 “ 平等者之间无管辖权 ” 的原则 1、绝对豁免论 2、限制豁免论 3、废除豁免论 4、平等豁免论 , 27，我国对国家豁免理论的立场【2004年国家及其财产管辖豁免条约】 1、坚持国家及其财产豁免原则，反对限制豁免论和废除豁免论 2、坚持绝对豁免论，但国家可以自愿放弃豁免 3、把国家本身的活动和国有公司或企业的活动区别开来，后者不应享受豁免

13、 4、赞成通过协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧 5、如外国国家无视我国主权，对我国家及财产强行行使司法管辖权，我国保 留对该国进行报复的权利 6、我国在外国法院出庭主张豁免权的抗辩不得视为接受外国法院的管辖 28，物之所在地法的适用范围 1、动产和不动产的划分 2、物权客体的范围 3、物权的种类和内容 4、物权的取得、变更、转移和消灭的方式及条件 5、物权的保护方法, 29 物之所在地法适用的例外 1、运输途中的物品 目的地法或交易时物的实际所在地法 运送中的动产物权的法律适用 2、船舶、飞机、汽车等运输工具之物权旗国法或登记地法 3、外国法人终止或解散大多情况下适用法人属人法，但关于法人

14、破产的 程序及有关事项则一般依破产地法 4、遗产继承 （1）不区分动产与不动产，一律适用被继承人的属人法；（2） 区分动产与不动产，动产依属人法，不动产依物之所在地法 5、无主土地上的物 一般主张依占有者的属人法处理 6、国家财产 享有豁免权，不受物之所在地法支配 30，国有化的补偿 1、不予补偿 2、给予“ 充分、有效、及时 ” 的补偿 3、给予“ 适当、合理 ” 的补偿 , 6 31，信托是指委托人将财产转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受 益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。（是一种转移与管理财产 的法律制度） 32，涉外信托的法律适用 1、早期的信托大多是关于土地的，因而

15、物之所在地法占有支配地位 2、二战以后，出现人 ” 信托自体法 “ 理论信托适用当事人欲使信托受其支配 的法律（即当事人选择的法律） ；若当事人无此明示选择，且不能依情况认定 当事人选择的意向时，信托适用与信托有最密切、最真实联系的法律。 33，确定合同准据法的历史沿革 1、第一阶段：以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段 2、第二阶段： 以“ 意思自治 ” 原则为主， 强调依当事人主观意向决定合同准据法 的阶段 3、第三阶段：以“ 意思自治 ” 为主而以最密切联系原则为辅的“ 合同自体法 ” 确定 合同准据法的阶段 , 34，合同准据法的确定原则 （一）意思自治原则 “ 意思

16、自治 ” 是指当事人有选择制约他们之间合同的法律的自由 （二）最密切联系原则 （三）特征履行说 （四） “合同自体法”理论35，我国关于涉外合同法律适用的规定 1、意思自治原则 是我国涉外合同法律适用的基本原则 （1）法律选择方式 当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的； （3）选择法律的范围 必须是现行实体法，不包括冲突法和程序法； 2、最密切联系原则 补充原则 当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者 地区的法律。 另外，外商投资企业与中国银行所签订的借款合同应适用中国法律，但如果中 国银行同意，也可以适用外国的法律, 3，适用国际条约和国际惯例的原则 我国缔结或者参加的国际条约同中国法律有不同规定的，适用国际条约的规 定，但我国声明保留的条款除外 如果我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例 适用国际惯例必须符合三个条件： （1）根据我国国际私法