《功能主义国际私法与概念主义国际私法之互动——最密切联系原则再认识》由会员分享，可在线阅读，更多相关《功能主义国际私法与概念主义国际私法之互动——最密切联系原则再认识（11页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1功能主义国际私法与概念主义国际私法 之互动最密切联系原则再认识如果说当事人意思自治原则是近代国际私法理论与实践发展的最高峰，那么最密切联系原则的提出则是现代国际私法理论与实践对人类社会的最大贡献。最密切联系原则“是本世纪（二十世纪）最富创意、最有价值和最实用的国际私法理论，该理论的独特之处在于它不是某个学者一个人的观点和思想，而是数代国际私法学者的学术思想和智慧的集合体，是理论和实践不断融合的结果。 ”1关于该原则，目前国内已有大量的研究成果， 2本文拟从国际私法的法哲学角度出发，通过考察概念主义国际私法观与功能主义国际私法观之交互流变关系，来重新认识最密切联系原则。一、二十世纪人类国际私法
2、理论之嬗变轨迹（一）美国国际私法理论之演进：功能主义勃兴之后的概念主义复苏无可否认，人类二十世纪的历程是美国强盛的历史见证。在二十世纪人类国际私法理论与实践发展中，美国国际私法扮演着至关重要的角色，它与欧洲国家国际私法一起成为二十世纪人类国际私法发展的两大中心。1、美国传统国际私法的理论渊源美国传统国际私法的主要理论渊源来自于欧陆的“国际礼让说”（十八世纪），与英国的“既得权理论”（十九世纪）， 3在此基础上形成了以斯托雷（Story）为代表（十九世纪）和比尔（Beale）为代表（二十世纪前叶）的美国国际私法理论流派。斯托2雷认为，一个国家在其自己的领域内享有绝对的主权和管辖权，所以一国的法律
3、只有在其该国的领域和管辖范围内才有效力，只有在“国际礼让”的情况下，才能让外国法在内国领域发生效力。 4比尔的思想体现在以其为首编撰的 1974 年美国第一次冲突法重述（RestatementofUnitedStates，ConflictofLaws，First，1934）中，其认为，跨国（州）民事纠纷实际上是当事人之间的权利之争，内国并不承认外国的法律在内国的效力，内国仅承认根据礼让可以获得承认的外国的权利。 52、传统美国国际私法理论的特征：概念主义的国际私法观“美国冲突法是美国法中少有的具有大陆法系传统的法律部门之一”， 6因此，传统美国国际私法理论同大陆法系国际私法理论较为近似，都体现
4、为概念主义的特点。所谓概念主义，以法国民法典的冠名者拿破仑的名言最有代表性：“将法律化为简单的几何公式是可能的，任何一个能认字并能将两个思想联系起来的人，就能做出法律上的裁决”。 7因而德国法学家耶林批判此种观念所指导的法学理论为“概念主义法学”。这一特征集中体现在 1934 年美国第一次冲突法重述中，根据该示范法，为了使外国的权利根据礼让可以在美国法院获得承认，建立了一套概念主义国际私法观的冲突法规则体系，其通过连结点这一抽象概念将某一权利固定在某一地域（该地域必定是该权利得以产生的地方），形成了一种概念化的系属公式以及固定的冲突规则来解决适用何国法律的问题。 “毫无疑问，概念主义占据了比尔
5、在第一次冲突法重述中所采取的方法中的主体地位，这一制度是建立在具有形而上学意味的既得权理论基础之上的”8美国法学家庞德曾经指出：“十九世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用所有的个体化因素。他们相信按严密逻辑机械地建立和实践封闭的法律体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素是极不恰当3的。 ”9尽管庞德的评论是针对十九世纪所有法律领域而言的，但我们仍可以将之视为对美国传统国际私法理论的精辟论述。3、美国“冲突法革命”-概念主义的衰微与功能主义的勃兴概念主义的国际私法观指导下的传统冲突规则具有明确性与稳定性的特点，但其最大的缺点“在于机械地抽象
6、预设单一连结因素以供做选法之媒介，法院依此模式机械的操作，往往将导致不符合个案公正（individualjustice）之判决结果。 ”10传统的冲突规则“过于僵硬和机械，使得法官必须运用一切可行的例外条款，如识别、公共秩序、程序问题与实质问题的划分甚至反致制度来寻找公平的判决结果， 第一次冲突法重述也因为这些例外条款而受到重视。由于频繁而广泛地适用例外条款， 第一次冲突法重述渐渐地被认为不足以实现它的制定者所肯定的法律确定性及可预见性目标。反过来，这样的结果进一步促进和刺激了 20 世纪60 年代早期的冲突法革命”111933 年，凯佛斯（Cavers）教授于哈佛大学法学评论发表了法律选择过
7、程批判（ACritiqueoftheChoice-of-lawProcess）一文， 12拉开了冲突法革命的序幕。作为这一场大批判运动的第一人，凯佛斯以其冷静的思维、敏锐的视角揭示了传统规范的痼疾所在：传统的冲突规范是一种管辖权选择规范，并不是对实体法做出选择，这种选择方法根据一个机械的冲突规范，通过单一连接点的盲目指引，确定某一国法律具有管辖权，将其实体法用于审理案件的是非曲直。 13到了六十年代，美国国际私法革命浪潮风起云涌，更为激进的柯里（Currie）教授指责传统国际私法理论是“概念式的”、 “毫无用处的”， “是一个诡辩的、神秘的和失败的领域”， 14他极力鼓吹要彻底抛弃旧的冲突法，
8、取而代之以政府利益分析方法，即“冲突法的核心问题或许可以说是当两个或两个以上州的利益存在冲突时，确定恰当的实4体法规范的问题，换言之，就是确定何州利益让位的问题。 ”15他的学说中新的视角、独特的分析方法是国际私法学说史上的一大进步，因为他揭示出一切法律冲突背后所隐藏的实质，而在传统的理论几乎全“用一些被普遍适应的抽象的规范来掩盖法院实际上最先考虑的问题”，即选择什么法律才符合本国对内对外利益，其作用影响深远。与之同时，还有艾仑茨维格（Enrenzweig）与利佛拉尔（Leflar）提出的“法院地法说”与“较好的法律规范”等大量学说先后涌现， 16目的都在解决传统冲突规范只指引管辖权法律的弊病
9、，试图从实现实体正义的最大化出发来重构理论体系。可以看出，美国冲突法革命的实质是功能主义国际私法观对概念主义国际私法观的革命，所谓国际私法的功能主义，是指“通过对案件中涉及的法律规范所体现的立法者的目的和政策的考察，更确切地说，就是考察立法者对于其法律在该案件情势中适用的期望和意图以及在其适用中的利益，确定是否适用该法律，以解决法律冲突问题功能主义的基本特征就在于排除冲突规范的运用。 ”174、 “冲突规则的回归”-概念主义的复苏18冲突法革命之后的各种美国现代冲突法学说虽为美国各州公共利益的实现和公平解决个案纠纷提供了理论上的可能性，但纯粹功能主义的美国现代冲突法学说运用于司法实践，往往带有
10、很强的主观性，容易造成法官在选择法律上的擅断，致使所追求的实体法上的公平目标大打折扣。与此同时，各种灵活的现代方法实际上都有不同程度上的“恋家情节”（homewardtrend），即扩大法院地的适用，以至有损于内外国法的平等地位；其次，过犹不及，美国现代冲突法方法一味追求以功能主义的“政策定向”解决法律冲突，使得法律选择过于灵活，再加上各种方法五5花八门，同一种方法又有不同版本，而且新方法层出不穷。方法上的混乱使得法律选择的稳定性、连续性、统一性及可预见性荡然无存。此外，这些功能主义方法的运用往往需要综合考虑多种因素，分析过程复杂，适用这些方法的结果，使得法官不堪重负。因此，从二十世纪七十年代
11、起，随着各种激进的功能主义国际私法观缺陷的日渐显露，以及面对不断遭到美国司法实践冷落的现实，已有越来越多的学者开始重新检讨纯为法律选择“方法”的功能主义学说，逐步认同概念主义的冲突“规则”在解决法律冲突中所具有的一些不可替代的优势。这种理论上的转型导致了七十年代以来冲突规则在美国回归倾向的出现。1971 年，美国法学会公布了由里斯（Reese）教授负责起草的第二次冲突法重述（RestatementofUnitedStates，ConflictofLaws，Second，1971），该重述以最密切联系原则为理论基础，将传统的概念主义国际私法观与现代的功能主义国际私法观协调起来，建立了一套全新的冲
12、突法体系。（二）二十世纪欧洲国家国际私法理论演变历程：功能主义对概念主义之改良1、传统欧洲国家国际私法的理论沿革-概念主义的国际私法观传统欧洲大陆国家的国际私法理论源自德国法学家萨维尼（Savigny）的“法律关系本座说”。萨维尼从普遍主义的观点出发，认为为了使涉外案件无论在什么地方起诉，均能运用同一个法律，得到一致的判决，涉外民事关系应适用的法律只应是依其本身性质确定的其“本座”所在地的法律。在萨维尼看来，每一个法律关系根据其自身的特点，总是与一定的地域的法律相联系，联系所在地即法律关系“本6座”，该法律关系的准据法即是其本座法。 19萨维尼及其后来的学者在法律关系“本座”学说的基础上，抽象
13、出每一种涉外民事关系的“本座”，建立起一套稳定的冲突规则体系。萨维尼的学说是典型的概念主义思维方式的体现，即将法律关系与“本座”的联系固定化、机械化、公式化，唯心地认为每一个性质的法律关系只有一个本座法与之相适应、相联系，并将它作为一种硬性的冲突规范，以为就可以解决国际私法中法律适用的所有问题。 20“他们最终都以构造基本相似的普遍适用的抽象的冲突规则来解决各种法律冲突。可以说国际私法在几百年的发展史中，学者们追求的是法律适用的明确性、一致性和稳定性，即普遍性规则的统一适用。 ”21自十九世纪以来，许多欧洲国家的国际私法立法受到萨维尼的影响，根据法律关系本座说，人们只要通过对各种法律关系的性质
14、进行分析，就可以制定出各种双边冲突规范去指导法律的选择，因而该学说对各国国际私法立法乃至制定国际私法法典都起到了相当大的推动作用。这些立法都明显地出现了对涉外民商事关系进行集中、系统、全面、详细规范的趋势。 222、二十世纪后叶欧洲国际私法新动态：规则、方法并重-功能主义对概念主义之改良六十年代大洋彼岸的美国“革命浪潮”波及到了欧洲，1964 年，德国国际私法学者克格尔（Kegel）在海牙国际法学院作了题为冲突法的危机的著名演讲， 23揭开了欧洲传统国际私法改良的序曲。与美国学者完全摒弃冲突规范的作法不同，欧陆国家国际私法的改良（而不是革命）， 24还是以冲突规则为主来构建国际私法法典，只是在
15、其中引入了功能主义的方法。对此，美国国际私法学者西蒙尼（Symeonides）的评论颇为精辟：7“旧的冲突法规则不是被彻底摒弃，而是逐步得到改进。此外，欧洲国家对于落后规则的主要反应不是以立法取代它们，也不是在司法实践中抛弃它们。通过立法方式干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论。司法领域对冲突法的修正是谨慎并且尊重现有规则的存在价值和功能。欧洲国家的国际私法从来没有倾向于抛弃冲突法规则而采取美国国际私法意义上的理论方法-即开放式系属公式。此种系属公式并不明确指定准据法，而是规定法院确定法律选择方法时应考虑的因素和指导原则。实际上，大陆法系国际私法的长处在于其认为所谓的方法与法律
16、法典化的观念格格不入。因此，对于法典化的国际私法体系来说，由里斯教授提出的困扰美国国际私法的规则与方法之间的选择问题得到了一个简单的答案-压倒性地倾向于规则而不是方法。另一方面，正如几个世纪以来法典化实践所表明的那样，采用成文冲突法规则并不一定意味着必须排斥司法裁量权。相反，司法裁量权在新的国际私法立法中得到了大量的反映。理论上倾向于法律灵活性的国际私法立法者可以选择多种立法工具实现法律的灵活性，最常见的是可选择连接点（alternativeconnectingfactors），弹性连接点（flexibleconnectingfactors）和例外条款（escapeclauses）。 ”25西蒙尼教授所指出的功能主义的工具集中体现在最密切联系原则当中。以1999 年通过的德国国际私法改革法案为例，该法案在传统的冲突规范的基础上，引入了大量的功能主义的新方法，出现了由“规则”向“方法”转变的趋势。 26例如在非合同
