《法律实证主义辩护》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法律实证主义辩护（8页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1法律实证主义辩护一至少 50 年来在德国法哲学中拒绝甚至谴责法律实证主义几乎成为一种礼仪上的要求。我试图在下面表明，这种对于法律实证主义的拒绝在理性的范畴内是难以理解的，这种态度更多主要是建立在误解和成见之上。其中最重要的误解和成见源于一个一般的错误，即人们把一个极端概括性的关于法律实质的观点归于法律实证主义的代表。在此人们忽略了下面一点：人们将这种关于法律实质的概括性观点归于法律实证主义者，实际上是将一系列完全不同的观点归于法律实证主义者，正是这些不同的观点共同构成了这个概括性的观点。对此人们经常并不清楚，这里涉及的观点不仅是不同的，而且逻辑上是完全互相独立的。归于法律实证主义者的各种不同
2、观点之间的逻辑独立性是极端重要的一点。因为人们通常可以说：当两个或者更多观点逻辑上互相之间是独立的，这表明，人们可以在没有自相矛盾的情况下肯定这些观点的每一个点而同时否定这些观点的其他点。换句话说：当很多观点互相之间逻辑上是独立的，人们也就必须验证这些观点的每一个具体点是否站得住脚或者是否能够被接受。在这样的验证中很自然可以得出，一些观点值得被拒绝，相反其他一些却得到了良好论证。正是这点我愿意为实证主义辩护：一些与“法律实证主义”这个关键词紧密相联的观点是站不住脚的并因此应该被拒绝，相反其他一些观点却得到了良好论证并值得肯定。尽管如此我愿意在我的法律实证主义辩护中向前更进一步。我不仅确信有一些
3、通常被称为法律实证主义的观点事实上是经受不住考验的。我更认为，正是这些经受不住考验的，经常被对手强加给法律实证主义者的观点并不为法律实证主义2者们自己所主张。换句话说：我想指责实证主义的反对者，即反实证主义者，他们对法律实证主义的批判所获得的自然的赞许主要建立在不充足的区分以及混淆之上：那些被称为法律实证主义的、被反实证主义者正确地拒绝的观点事实上根本不为实证主义者们所主张。正是由于这种方式，由于在“法律实证主义”这个关键词之下对于不同观点的混淆，使得那些事实上为法律实证主义者所代表的、并且得到良好论证的观点也自动陷入了声名狼藉的地步。我认为法律实证主义之争典型地表明，对于理性哲学而言分析的区
4、别和概念的精细是多么绝对地不可或缺。因为视角通过过于一般化的提问和对于根本不同的观点的混淆而被模糊，从而使得人们在哲学（法哲学亦然）分析中经常不能进入到待解决问题的真正核心。二现在进一步来阐述和论证该主张所涉及的“法律实证主义”的具体点。我想在下面两点来表明：1在这个关键词式的集合概念“法律实证主义”背后事实上隐藏着完全不同的观点，这些观点互相之间逻辑上是独立的。2现代法律实证主义者实际上所主张的观点都有着良好的、重要的理由。据我的确信在“法律实证主义”这个一般概念后面尤其隐藏着五个不同的论点，我赋予每一个论点一个有我的烙印的关键词。（1)制定法论点：法（Recht）的概念应该通过制定法（Ge
5、setz）的概念来定义。(2)中立论点：法的概念在内容上应当被中立地定义。(3)归入论点（Subsumtionsthese)：法的适用在所有的案件中都能够通过价值中立的归入来完成。(4）主观主义论点：正确的法的标准具有主观特性。3(5）合法主义论点：法的规范在任何情况下都值得遵守。我将简短地阐释这五个特殊的论点，并表明，它们之间在逻辑上是互相独立的。接着我将试图表明，这五个论点中的第 2 点和第 4 点得到了良好论证，也只有这两点为当代法律实证主义者们所主张。三首先来阐释和主张这五个论点的逻辑独立性。论点一不需要详细的阐释。在我了解的范围内，今天没有人主张这个论点：从法的概念出发除了制定法（G
6、esetzesrecht)之外当然还可以有习惯法以及法官法。至于是否在一个特定的法律秩序中事实上存在习惯法或者法官法，或者二者并存，并不取决于某些法律理论的理解，而是取决于这个具体的法律秩序的基础规范，也就是宪法。这个错误的制定法论点现在通常已经不再被反对者归入法律实证主义者名下了。然而这并不排除，当有些反实证主义者反对法律实证主义者事实上所代表的论点的论据用完的时候，总会仍然返回这个假定。1论点二一样处于现代法哲学争论的焦点。法律实证主义者要求对法的概念通过内容中立的、纯粹形式的标准来确定。当涉及到法的概念的时候现行适用的法可以包含任何内容。即使极端不道德或者不公正的规范如希特勒德国或比如现
7、在南非的种族法律，只要它们符合各自法律秩序的内在宪法原则，也仍然属于法的概念范畴。法律实证主义者通过其中立论点赞同在赋予法律以效力和进行规范、道德评判之间做严格的分离。被我认为理所当然被拒绝的论点一和对论点二的肯定毫无疑问是相容的。因为一如制定法，习惯法和法官法当然也可以被如此定义，即其原则上可以包含任意的内容。4容后我再来辩护中立论点。首先我继续阐释这五个“法律实证主义的”论点并阐明它们相互之间的独立性。论点三说道，法律适用者一直作为一个自动归入机器在工作，他们仅通过逻辑手段就能够确定具体案件中需要适用的法。这个论点在权力分立理论产生的初期被主张，现在则被确定地驳倒。无论如何在我们这个世纪没
8、有一个有代表性的法律实证主义者主张论点三。然而这并不排除反对者经常在合适的机会将这个论点归于法律实证主义者。2与论点三明显的错误性相比，其与法律实证主义的论点二的逻辑独立性更成为问题。也许人们不能够这样论证：归入论点是错误的。也就是说，法律适用者不可能在所有的案件中都没有自己的判断。据此至少存在一些案件，在这些案件中个别的法律规范在个案中的适用要求一种判断。这难道不意味着，因为判断至少会进入到一些具体法律规范中，在任何情况下具体法律规范的概念不能够被内容中立地定义，难道不意味着论点二至少在涉及具体法律规范的时候站不住脚？难道论点三的明显的错误性不是已经能够充分地驳倒对于法律实证主义而言至关重要
9、的论点二吗？这点基于如下理由并非如此。论点二，即法的概念应该被内容中立地定义，并不表明每个法律创制者能够没有对内容的价值判断而立法。当法律制定者，即一般法律规范的创制者，在颁布这样的一般性法律规范的时候，当然总是已经贯彻了一个评价。这在任何情况下都并不触及中立论点，该论点认为某人，比如法律学者，可以没有自己的评价去描述社会现行适用的法。相应地这也适用于法律适用的情景，即具体法律规范适用的情形。比如某人想如其本来那样识别和描述法律适用的结果，也即个别的法律规范，那么在任何情况5下他都不需要自我进行价值判断，也即不需要损害中立论点。至于他了解或者记录了法律适用者（比如法官的）的评价，这一点都不以他
10、自己评价为前提。创制法律或者适用法律是一方面，了解或者描述这样的法律是另一方面，这是两个根本不同的活动。法律实证主义者在中立论点的意义上原则上允许任何内容作为法律内容，从而赋予了每个法律创制者最大可能的评价和发挥空间。拒绝归入论点并不会使得法律实证主义的中立论点有根本的改变。论点四认为，正确的法的标准不是客观的，而是具有纯粹的主观特性。这个论点的内涵最好借助与之相对的客观主义观点来阐明。相反观点认为：就法在内容上应该如何被创制，存在客观适用的，可以识别的，通过理性可以把握的标准和尺度。比如说，人们可以认定，南非的国家种族歧视是错误的，应该被废除。这样的语句如“黑人应该得到和白人一样的政治选举权
11、”是一个句子，这样的句子允许被当作“真的”来看待。换句话说：不仅事实判断，即某情况如此的判断，而且规范判断，即某情况应该如此的判断，两者都是真的或者假的，并且原则上能够被作为真的或者假的被识别。这就是客观主义的法律伦理理念。法律实证主义者通过他们所代表的论点四，即主观主义论点，拒绝这种客观主义的理念。尽管如此这里必须说明，主观主义论点并不像中立论点以同一种方式处于法律实证主义的核心。有一些中立论点的拥护者，在这个范围内他们是实证主义者，却坚定地拒绝主观主义论点。 （英国人约翰奥斯丁是一个例子。 ）这样的做法无疑是可能的。信奉客观适用的正确的法的标准，然而却将之仅作为法律伦理的原则作为法律依据理
12、性的方式应该如何的原则来看待，而不是已经将之作为事实上适用的法的确定标准，就如同中立论点的反对者所做的那样，这丝毫不意味着矛盾。6在没有自相矛盾的情况下拒绝论点四并肯定论点二是可能的。这表明：论点二和论点四在逻辑上来看互相是独立的。尽管如此必须要确定的是，事实上大多数现代法律实证主义者既赞成论点二也赞成论点四。因此在这个范围内，将法律实证主义就其完全的涵义而言定义为包含论点二和论点四，是完全值得肯定的。人们可以将作为法律实证主义的对立面的自然法理论定义为对论点二和论点四的拒绝：自然法理论的拥护者不仅认为正确的法的标准是客观适用的并可以认知的（即拒绝论点四），同时将这个正确的法的内容上的标准纳入
13、其法的定义之中（即拒绝论点二）。现在返回到法律实证主义。我确认：中立论点处于法律实证主义的核心。人们当然也可以在该词的特殊意义上将主观主义论点称为“法律实证主义的”，尽管主观主义论点和中立论点在逻辑上是独立的并且事实上也没有为所有中立论点的拥护者（也就是所有在宽泛意义上的“法律实证主义者”）所赞成。论点五最后说道，法律规范在任何情况下都值得遵守。正是将合法主义论点与法律实证主义捆绑在一起，给法律实证主义的反对者提供了最主要的弹药。人们将这样的观点归于法律实证主义者，即，他们将任意的内容原则上都可以作为法律来看待，也就是说主张中立论点，不仅如此，他们还认为被他们作为法律看待的规范在任何情况下都是
14、有约束力的并且值得遵守，也就是说他们代表合法主义论点。这个假定就像一条红线贯穿着最近 50 年来反实证主义的攻击，3然而却是错误的。这个假定是错误的，至少对于 20 世纪两个代表性的法律实证主义者而言是错误的：奥地利人汉斯凯尔森和英国人哈特，两人不仅是杰出的法律人，也是出色的哲学家，他们毫无怀疑地明确地和无限制地拒绝合法主义论点。4在魏玛时代可能有一些自诩为法律实证主义者的国家法学者在合法主义这一点上欠缺必要的7明晰性，然而这一点并不反对法律实证主义，而是反对这些国家法学者的区别能力。正是这些对法的概念在内容上不加任何的限制的法律实证主义者，也就是中立论点的拥护者，有着最好的理由，对于每个现行
15、适用的法律规范是否值得遵守的问题不予回答。毕竟存在很多可能的起点，从这些起点出发一个具体的规范能够有约束力或者值得遵守。其中只有一个起点是法的起点。在这个范围内对于法律实证主义者而言，一个法律规范同时具有法律适用和拘束力毋宁说在概念上是不言而喻的。是否一个法律上适用的、具有拘束力的法律规范从道德的角度出发也仍然允许其要求拘束力和遵守，这对于法律实证主义者而言完全是另外一个问题。法在道德上是否值得服从显然取决于每一个法的具体内容，至于人们设定了什么样的道德基础则一如既往要具体看待。南非的种族法律基于形式的理由在南非是适用的法律，但是却因为其内容违反一定的道德上的正义要求和违反人权，因而必须被拒绝
16、并不予服从，这对于法律实证主义者而言不存在任何矛盾。四然而就此点人们可能会问，违反人权怎么能够同时是法？现在，与此相关存在着一个由语言所决定的混淆的危险，这一点法律实证主义的反对者很乐于利用。我指的是在法律意义上的主观的法和在道德意义上的主观的法之间的混淆。认为某人具有一个主观权利，比如毫无疑问的政治自决的人权，并不要求这个主观权利同时必须在现行法中得到规定。 （南非的例子恰恰表明了这一点。 ）显然也存在这样一些仅仅具有道德属性的而绝非法律的主观权利或者请求权。人们想到的是，比如父母要求孩子爱和尊重的权利，或者承诺的接受者要求承诺者履行其所承诺的行为的权利。认为主观权利必须要在现行法中得到规定，这个错误的假定是由此诱致的，即，8德语用同一个概念“法”(Recht）来指称两个现象要求什么的主观权利和适用的法。在英语中人们称呼适用的法为法律“law ”，而主观权利，即个体要求什么的权利，则用权利“ right“来指称通过这样的区分英国人可以毫无问题地在“法律权利（legal right)”和“道德权利（moral right)”之间作出区分。在德语中所谓的人
