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1、 免费法律咨询免费法律咨询 3 3 分钟分钟 100%100%回复回复上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题 http:/ 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网国际私法上的公共政策机制之剖析国际私法上的公共政策机制之剖析【摘要】 公共政策机制是国际私法上的一项重要制度，是法院地在适用外法域法律的情况下维护自身利益和国际社会整体利益的最后一道防线。本文系统地分析了公共政策机制的渊源、意义和特点，探讨了援用该机制的场合、标准及步骤，研究了公共政策机制与礼让和确定性的关系以及外法域法律排除后的法律适用等问题，意在从理论上加深对该机制的
2、认识和把握，从而有利于在实践中更好地驾驭公共政策机制这匹“桀骜不逊的野马”。【正文】国际私法上的公共政策机制是指一国法院在审理涉外民商事案件的过程中，依照其本国冲突规范的指引本应适用外法域的法律时，如果认为该外法域法律的内容或其适用的结果将违反内法域的或国际的公共政策，内法域法院就可以据此为理由拒绝适用该外法域的法律。这种对外法域法律适用的限制，即是国际私法上的公共政策机制，英美法系国家称之为“公共政策例外”(public policy exception)，大陆法系国家则称之为“公共秩序保留”(reservation of public order)。在实践中，许多国家的法院对公共政策机制之
3、调整范围理解得比较宽泛，即它并不仅仅局限于排除外法域法律某一规定的适用，亦应包括内法域法院对来自外法域法院的判决和境外仲裁机构的裁决、以及在外法域制成的法律文件诸如公证文件等的拒绝承认和执行。因为这种判决、裁决或法律文件是依照外法域法律做出的，拒绝承认和执行它们，实质上也就等于拒绝承认(或适用)有关外法域的实体法;此外，有些法院还将“公共政策”作为是否对某项争议行使管辖权的依据。一、公共政策的内涵 免费法律咨询免费法律咨询 3 3 分钟分钟 100%100%回复回复上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题 http:/ 文章来源：中顾
4、法律网文章来源：中顾法律网既然公共政策机制在国际私法上具有上述重要作用，就有必要首先明确什么是公共政策，其具体内涵究竟有哪些。不过，对这一问题的解决却存在着一定难度，因为不仅学者们对此众说纷纭，就是有关实践也极不统一。一种观点认为，要精确地界定公共政策的含义是不可能的。美国的布朗法官(Justice Brown)即持这种主张。英国法学家莫里斯也指出：“英国法院将不执行或承认任何产生于外国法的权利，如果这种执行或承认会与英国法律的基本政策不一致的话。英国法院将拒绝适用严重伤害其正义感或尊严感的法律。”这段阐述虽然表明英国法院在审判实践中是接受并运用公共政策概念的，但却并未给公共政策下定义。关于公
5、共政策的含义，著名民法和国际私法专家、前德国柏林大学教授沃尔夫的看法是：“时常有人企图把这个模糊而不易捉摸的概念给予清楚明确的定义，但是并未成功。”美国的格雷(Gray)法官也认为，“并无既定的规则来界定什么是公共政策。”在1824.年英国著名的“理查森诉梅利什案”中，伯勒法官还生动地将公共政策描述成是“一匹桀骜不逊的野马”，“一旦你骑上它便无法预知它会将你载向何方。”总之，对公共政策持消极态度的理由，是认为它在适用时含糊不清、缺乏可预见性和确定性。与此相反，另有一些观点则尝试着从不同的角度、以不同的方式来界定公共政策，从而丰富了公共政策的内涵。有人把公共政策解释为公共利益。例如，法国学者魏斯
6、(Weiss)认为，如果本国经济的、道德的、宗教的公共利益因适用外国法而受到损失，则该外国法即不应适用;有人将其解释为本国的立法目的。例如，德国法学家萨维尼认为，公共秩序一词，只能由本国的法官依据本国的道德、本国法的精神和目的加以解释;有人把它解释为本国的政治、法律制度与道德观念。例如，英国学者契希尔(Cheshire)认为，英国的公共政策就是英国司法的基本规范、英国的道德观念、联合王国对外正常关系和利益以及英国的个性解放与行动自由的观念;有人将其解释为国家利益和主权原则，美国教授斯托雷(Story)是这种主张的早期代表。美国法官霍姆斯(Holmes)的看法则比较微观，他认为：“公共政策的真正
7、含义是他人而非当事方的利益，更不是给被告的单独恩惠。”美国法官卡多佐(Cardozo) 免费法律咨询免费法律咨询 3 3 分钟分钟 100%100%回复回复上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题 http:/ 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网对公共政策的表述也非常经典，他在 1918 年审理“劳克斯诉纽约标准石油公司案”(Loucks v.Standard Oil Co.of New York)中指出：对于法院地来讲，适用外州法律不应当“违反一些正义之基本原则、损害若干良好道德风尚之普遍观念、侵犯某项公共福祉之深入人心的传统
8、。”应当说，卡多佐法官的这段表述为法院援用公共政策机制设定了相当高的门槛。此外，还有人将公共政策解释为善良风俗、外国法适用的限制、外国法的拒绝适用、适用外国法的例外、基本政策、制度基础等等;也有人从法律分类的角度来说明公共政策，如法国有的学者将刑法、行政法、不动产法、货币流通法、道德规范等列为公共政策的范畴。概括而言，尽管不同时期、不同国家学者的主张与相关实践所赋予公共政策的内涵不尽一致，但总的说来，内法域法院都是在外法域法律的适用同本法域的政治、经济和法律制度发生重大抵触，危害到本法域的主权、利益、基本政策以及法律的基本观念和基本原则，违反文明社会的公共利益、道德观念、传统风俗习惯和基本人权
9、等情形下，才援引公共政策机制，来拒绝适用外法域法律或拒绝承认与执行外法域的判决、裁决以及在外法域做成的法律文件的。二、谁来确立公共政策从各国的相关实践来看，公共政策基本上是由宪法、立法机构和司法机关(法院)予以确立的。下面就以美国为例，对此来分别进行研讨。(一)宪法宪法是确定公共政策的最高权威性文件，一旦其获得通过并得以实施，它所包含的公共政策便具有优先的效力。不过，现实中有时也会出现如何理解并运用宪法内所规定的公共政策问题。例如，美国宪法第 4 条第 1 款(Full Faith and Credit Clause，即“充分尊重和信任条款”)规定：“各州 免费法律咨询免费法律咨询 3 3 分
10、钟分钟 100%100%回复回复上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题 http:/ 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网对于所有其他州的公共法律、案卷和司法诉讼，应给予充分的尊重和信任。”为了实施这一宪法条款，美国国会还于 1790 年 5 月通过了一项法案。无论是宪法第 4 条还是该项法案，都没有要求一州法院必须要适用与法院地州公共政策相冲突的另一州法律。布兰代斯(Brandeis)法官在Bradford Elec.Light：Co.v.Clapper 一案中就指出：“(宪法的)充分尊重和信任条款不要求在法院地州实施外州法律
11、所赋予的每一项权利，内外州相互抵触的政策在法院地仍有存在的空间。”这一观点也得到了布莱克(Black)法官的大力支持。(二)立法机构公共政策构成了一个国家立法的社会、经济或政治目标。从逻辑上讲，一国的立法机构被视为是该国当然的确立公共政策的实体。因此在美国，它的国会有权确定全国性的公共政策，州议会则确定本州的公共政策，其确定的形式是通过立法。如果全国性的公共政策与各州的公共政策相冲突，全国性公共政策的效力居于优先地位;如果是州与州之间的公共政策相冲突，往往是由受诉法院通过判决来协调这种冲突;如果是立法机构确定的公共政策与司法机关确定的公共政策相冲突，则立法机构确定的公共政策应当优先。(三)司法
12、机关(法院)法院没有立法权，它不能修正或改变任何立法法案，当然也就无权审查立法机构所确立的公共政策，对于立法机构确立的公共政策，法院只能予以尊重。但是宪法和立法机构未能确立的公共政策，可以由法院在审判实践中予以确立、发展或完善;法院还可以通过解释或运用已有的公共政策来创设新的公共政策;而在州的公共政策与联邦公共政策相冲突的场合，法院有权废除州的公共政策;此外，法院有权审查立法机构在确立有关公共政策时是否超越了宪法权限;还有权在所受理的案件中确认相关的公共政策是否受到损害。 免费法律咨询免费法律咨询 3 3 分钟分钟 100%100%回复回复上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快
13、速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题 http:/ 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网三、公共政策机制溯源公共政策机制的起源最早要追溯到中世纪时期的欧洲。在中世纪以前，欧洲国家的法院通常是依照法院地法来审理涉外案件的。随着国际商事关系的不断发展以及对外交往的进一步扩大，欧洲各国逐渐认识到了与外国国家及其国民友好相处、并为相互间的交往提供便利的重要性，因而，承认导致争议产生的行为所在地国之法律就显得尤为必要。这种情况下，一项新的法律适用原则行为地法便应运而生。如果在某个具体案件中法院地与行为地分属不同的国家，法院地又采纳了行为地法这个法律适用原则，那么法院在审理过程中所确定的准据
14、法就应当是个外国法。但是，依照法院地冲突规范指引的这个准据法，如果其适用会给法院地的利益带来损害，法院是否仍然必须适用?对此，有许多著名学者都主张法院应以“公共政策例外”为理由，排除该外国法的适用。例如，国际私法的奠基人、14 世纪意大利“法则区别说”代表人物巴塔路斯(Bartolus)就认为，在各城邦国之间，一个城邦国对另一个城邦国的所谓“令人厌恶的法则”像歧视女子继承权的法则等等，是可以拒绝承认的。17 世纪主张“国际礼让说”的荷兰学者胡伯(Huber)的观点是：一国出于礼让虽然承认外国法在内国也具有效力，但有一个条件，即不得有损于内国主权者及其臣民的利益。19 世纪倡导“法律关系本座说”
15、的德国法学家萨维尼(Savigny)主张，一国的强制性法律具有排除外国法适用的效力。美国学者斯托雷(Story)认为，尽管国家出于国际礼让而可以适用外国法，但当该外国法的适用给自己国家和公民的权利带来损害，使主权和平等原则受到威胁时，就可以通过公共政策来承担起消除国际礼让所产生的副作用的任务。意大利法学家孟西尼(Mancini)更是将公共政策上升为国际私法的一项基本原则。而英国学者戴西(Dicey)则将公共政策与保护“既得权”联系在一起。从立法实践来看，最先以立法形式规定公共政策制度的，要首推法国民法典。该法典第 6 条规定：个人“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”(诸如不得以私人协议排除因故意而引起的责任等等)。这一规定本来是在国内案件中 免费法律咨询免费法律咨询 3 3 分钟分钟 100%100%回复回复上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到
