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1、1专利领域中的反垄断问题研究试论 滥用专利权（上）专利权滥用是专利领域中最典型的违法垄断形式，是技术进步和市场竞争的一大障碍，无论发达国家还是发展中国家，都对其所产生的恶果予以高度警惕，并通过严格的立法对其予以抵制。在中国反垄断法呼之欲出的今天，对反垄断法应予调整的这一特殊领域-专利领域中的专利权滥用现象的研究，却少有人涉足。鉴于目前这一领域研究的空白和实践的迫切需要，本文试图通过对专利权与经济竞争的统一和冲突，专利权滥用的构成和防范等进行探讨，进而提出我国滥用专利权的立法设想。一、专利权的垄断性与反限制竞争的统一和冲突专利与垄断有着很深的渊源，世界上第一部现代含义的专利法-1623 年英国专
2、利法就称为垄断法规。虽然许多国家有禁止私人垄断的反垄断法，但专利法却是积极地允许垄断，从而在反垄断法上开了一个大洞。 （注：吉藤幸朔著，宋永村、魏启学译：专利法概论，专利文献出版社，1990 年版。 ）从专利制度的实质看，它要求发明人将其发明公开，作为对价，国家允许发明人在一定期间内对其发明创造享有独占权，即对发明有权实施合法的垄断，但这并不意味着专利领域不存在反垄断问题。当专利权人行使权利的行为超出了专利权允许的界限范围，构成专利权滥用时，应受到反垄断法的禁止。在专利实践中，专利权人在许可他人使用自己的专利时，附加限制是一个通常的做法，如附加使用限制、区域限制等。这些限制本身往往属专利权内容
3、的一部分。当限制减少了竞争或构成不公正交易或歧视时，反垄断法不能轻易判其违法并予以禁止。不过，当专利权行使使所附加的限制2“不合理”地损害了竞争时，仍然有受反垄断法谴责的危险。 （注：曾士兵：反垄断法研究，法律出版社，1996 年版。 ）不难发现，对专利权授予一定的垄断与反限制竞争之间存在着统一和冲突，两者既相生又相克。首先，从两者相生方面看，作为专利权客体的智力成果，往往是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果采取独占的方式加以保护，可以使经营者能够事先根据法律将可能赋予的独占程度，比较明确地预期其技术开发和创新投资的回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争
4、潜能。而每个企业的技术水平和竞争能力的提高，也必将激励竞争，这势必给国民经济和公众利益带来好处。其次，专利权是一种无形财产，其同一权利客体可以同时为许多主体所占有和使用。通过专利法加以保护，可以保护正当公平的竞争秩序。再次，竞争经济的另一重要目标，是保护消费者的利益，对专利权的保护也常常能达到这一点。 （注：陈芳：“试论垄断与限制竞争行为：两种不同的法律现象”， 法学评论1997 年 5 月。 ） 例如通过对假冒专利和冒充专利的禁止和查处，使消费者真正享受到专利产品所带来的益处。因此，实践中的专利法是推进竞争的，并未因给予专利权人的垄断性权利而阻止了竞争，正如 1985 年一位美国反托拉斯官员
5、所言：“反托拉斯部门早期对知识产权保护的敌对似乎是一种基本上不正确的认识的结果，即认为在反托拉斯法的目标和保护知识产权的法律目标之间有一种内在的经济冲突。 ”“当对竞争作出更完全的经济分析时，很明显知识产权保护会推动竞争，它可以鼓励公司通过发展新技术而促进竞争，并为消费者提供更多的选择，提供更新更好更便宜的产品。 ”（注：刘茂林：知识产权法的经济分析，法律出版社，1996 年版。 ）其次，从两者相克方面看，专利权与经济竞争之间，又存在着难以避免的冲突，3时常陷入二难境地。第一，专利权是一种排他性的独占权，因而是一种受保护的法律意义上的垄断。但如果不正确的行使这种垄断权，则会对发明创造成果的传播
6、与实施造成障碍，不仅不能使智力资源合理分配，还会阻碍技术成果的推广实施。如一些科技发达的国家，垄断资本家唯恐先进的新技术破坏了他对某项产业已经取得的垄断地位，常常高价收买专利，然后束之高阁，不予实施，以达到其攫取最大利润的目的。第二，在一定的经济条件下，专利权的垄断会成为某种经济垄断的重要因素乃至关键因素。 （注：曾山金：“论专利实施的强制许可”， 长沙水电师院社会科学学报1995 年 4 月。 ） 这往往成为国际上发达国家和发展中国家经济斗争的焦点。技术、经济都远远落后于发达国家的发展中国家之所以实行专利制度，除了为提高本国的技术创新能力和发展经济外，主要目的在于吸收新技术，将专利发明应用于
7、本国的产业实践，促进本国的经济发展；而发达国家则希望利用在发展中国家申请专利和向发展中国家输出技术来控制发展中国家的技术发展，继而控制发展中国家的经济。因而，发达国家虽积极在发展中国家取得专利，但往往并不愿意在专利授予国实施专利。第三，由于专利赋予的“特权”，有些专利权人甚至以非法行使专利权的形式，达到其反竞争的非法目的，行使超出权利允许的界限范围的权利。例如通过许可他人使用但附以反竞争性的限制性商业条款。这类条款主要有：不质疑条款、单方独家回授条款、一揽子许可、指定技术来源、指定进货或销售渠道、货物搭售、不竞争条款、产量质量或价格限制、客户和地域限制、期满后的使用限制、自动延期条件、按无关产
8、品计算许可使用费等。专利权的垄断与市场经济条件下竞争法鼓励的经济竞争之间，无论从立法本意和具体执行情况来看，既存在着本质上的统一，又包含着不可避免的冲突。这种冲突，集中体现为对专利合法垄断权的不正当行使-滥用专利权。4二、滥用专利权的定义及其他（一）滥用专利权理论的演变历史滥用专利权理论起源于美国， “滥用专利”这一理论与美国联邦反托拉斯法的原则有密切联系。滥用专利权作为一项原则产生于衡平法。衡平法的基本原则就是原告人须清清白白地行使他的专利权。滥用专利从广义上说，属于一种不公正、不清白的行为。从历史的角度看，这一理论的产生只有 50 多年的时间。该问题最早提出可以追溯到 19 世纪后期。从美
9、国国会和法院对该问题的态度看，该理论的发展大致可分为三个阶段：1.19 世纪末1931 年。在此阶段，很多法院在专利侵权诉讼中根本不承认被告以专利权人滥用其专利作为辩护；当被告以专利权人的行为违反联邦反托拉斯法进行抗辩时，法院一般认为在专利诉讼中，专利权人不应以违反专利法以外的其他法律而受到起诉。此阶段专利权人处于有利的地位。2.本世纪 30 年代1952 年美国新专利法颁布。在这一阶段， “滥用专利”理论已在专利侵权诉讼中成为被告重要的辩护理由之一。1931 年美国最高法院审理的卡倍克案件是美国专利历史上的一个重要里程碑，在该案中最高法院首次认可了“滥用专利”行为应受到法律的禁止。卡倍克案件
10、涉及到对非专利产品的搭售问题，原告卡倍克公司在专利许可时要求被许可人在接受许可的同时必须购买不属于专利产品的干冰，将购买干冰作为专利许可的先决条件。被告出售可用于原告专利产品的干冰，并在对方向法院提起专利侵权诉讼5后以原告滥用专利进行抗辩。最高法院认为专利权人的这种搭售条件属于不正当行为，是企图将其专利的保护范围扩大到非专利产品上，专利权人的行为与专利法和联邦反托拉斯法中所体现的公共政策相违背，专利权人无权取得任何形式的补偿（包括法律救济和衡平救济）。 （注：孟庆法、冯高义编著：美国专利及商标保护，专利文献出版社，1992 年版。 ）在卡倍克案件之后，美国最高法院在另两起案件中又分别就“滥用专
11、利”问题作出解释， “滥用专利”行为可以根据专利权人的许可行为和商业惯例进行判断。从而奠定了该理论的法律地位。3.美国新专利法颁布至今。1952 年美国国会颁布了现行的美国专利法，该法的规定从某种程度上对当时不断被扩大使用的“滥用专利”理论起到了一种平衡作用。该法第 271 条中关于同谋侵权的补充性条款（d）款，对专利滥用学说进行了限制，从而有利于专利权人。根据（d ）款之规定：“专利权人在其他情况下有对于受侵害或同谋侵害请求补救的权利，不能因有下列一项或一项以上的行为而被剥夺这种请求补救的权利，或者被认为有滥用或不法扩大其专利权的罪责：（1）从某种行为中获得收入， 而该行为如由他人不经其同意
12、而实施，将构成对专利的同谋侵害；（2 ）签发许可证授权他人实施某些行为，而该行为如由他人不经其同意而实施则将构成对其专利的共同侵害；（3）企图实施其专利权以对抗侵害或同谋侵害。 ”（注：迈克尔n米勒著，孟庆法编译：国外专利诉讼，成都科技大学出版社，1987 年版。 ）从判例上看，最高法院在专利权滥用理论上走过了由完全否认到全面承认，再6到加以适当限制的承认这样一个演变发展的历程，由于专利权是特殊的合法垄断，因此专利交易中会出现一些涉及合法与非法垄断之间复杂关系的问题。适当地处理专利权与垄断的关系始终是美国专利法及其司法实践的“主旋律”。 （注：张乃根：美国专利法判例选析，中国政法大学出版社，1
13、995 年版。 ）（二）滥用专利权的定义及其构成要件滥用专利权系指专利权人或独占实施的被许可人不正当行使其权利，采取不实施或利用其优越地位，不正当地限制交易或采取不公正的交易方法的行为。滥用专利权是一种法律行为，它的构成必需具备以下四个条件：（1）其行为主体为专利权人或独占实施的被许可人；（2）行为人主观上有故意；过失不构成滥用专利，主观上行为人必须有实施滥用专利的故意；（3 ）客观上采取不实施或不正当地限制交易或采取不公正的交易方法的行为；（4）侵犯了他人或公众利益。此外，还有一种特殊的滥用专利权现象-行为人以非法手段获得专利，并依此垄断市场，造成了一定的危害，即行为人明明知道自己的专利申请
14、不符合专利法关于专利性的规定，但是为了独占实施权，借助于专利法对实用新型和外观设计专利不进行实质审查的规定，获得专利权，并转让、许可或指控他人侵权，获取不当利益的行为。 （注：黄相君等：“浅议滥用专利权的构成、防范对策及给他人造成损害的赔偿问题”， 知识产权1995 年 6 月。 ） 这种滥用也是目前专利实践中较为常见的一种滥用专利行为。行为人利用实用新型、外观设计专利不实审的漏洞，明知自己的技术方案早已公开，甚至是他人已公开的技术，而为获得竞争优势、垄断市场，将这些现有技术申请实用新型、外观设计专利，获得授权后，行使独占权利，7并控告别人侵权。现有技术依法原本是社会公众可自由利用的技术，一旦
15、被行为人申请了专利又获授权后，社会公众就不得自由利用，这显然是对公众利益的侵犯，应依法对这种滥用行为予以制裁和禁止。 （三）滥用专利权的行为划分对滥用专利权的行为有不同的划分标准，尤以美国的划分较为合理和实用：1.属于“自身违法”的专利实施（许可）比较典型的情况有：（1）搭售（tie-in）；（2）不允许被许可人经营竞争产品专利许可（tie-out）；（3）“一揽子许可”（package licensing）。2.其它“自身违法”的情况有：（1）固定价格；（2）在许可合同中规定这种独占性回授或权利转让的条款；（3）许可人在其专利过期或无效后仍要求对方向其支付提成费；（4）被许可人要求对专利权人
16、其他许可进行控制；（5）在合同中规定被许可人不得对专利的有效性提出反对；（6）“可能违法”的专利实施（许可）。在专利许可中“可能违法”的情况又称为专利许可的“合理原则”（rule of reason），此时法院要依案件的具体情况来判断专利权人的行为是否属于违法。美国司法部8将“合理原则”的判断依据归纳为两方面：1.专利许可中的有关规定（如限制性规定）必须是依附于专利许可协议中合法的主要目的；2.限制范围不得超过为达到这一主要目的所必须的合理范围。在满足这两方面情况下，则视为专利权人的许可行为是合理的，否则属于违法。使用上述标准的前提是许可的主要目的是合法的，否则该标准不能适用。3.属于“可能违法”的情况有下列几种：（1）许可中的地域限制；（2）再出售限制；（3）以控制市场为目的的专利交易；（4）非独占性回授规定；（5）拒绝许可；（6）交叉许可；（7）对具体专利使用范围的许可；（8）对被许可人顾客的限制；（9）压制专利的实施行为。 （注：孟庆法、 冯高义编著：美国专利及商标保护，专利文献出版社，1992 年版。 ）这种
