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1、1遵循 WTO“透明度”原则下的行政权整 合有关政治的法治化困结，在 WTO 规则“主要是行政法上的规则”（1）的对接要求下，使原有的行政行为对自身限制的矛盾变得更加突出和迫切需要解决。 “无法律即无行政”的要求（2），与有法律而不依法行政，以及甚至有行政而无法律的现状的差距，使观念在现实基础上的转变当然是困难的，然而同时应该发生的是现实基础在观念上的差距变化虽然存在必经过程，但十分的努力以求改变是必然的。现在加入 WTO 已完成的现实形势会不会形成一种强力的催化已不是讨论的问题，而是这种改变的必然已是刻不容缓，因此，目前最重要的工作应该是首先找到解决这种差距的最主要表现形式，从而在规则上完成
2、对接，而不能等待观念的变化（已无必要）。其中对于“透明度”原则而言，是首当其冲的，也就是 WTO 做为“行政法上的规则”的最主要手段之一，就是为达到在国际贸易间建立一个可预测的和自由经济和法律环境的目的，要求各成员国在贸易管理方面达到一定的透明度。这对于我国现有行政管理体制而言，并不是件容易的事，因为这一原则所存的内在的实质性要求，不是在于“办一个官方刊物公布制定的法律、法规”这样容易办的事，而是在于我国现有行政管理方式多是采取易变的、零散的、多样的手段，其中多数是以不公开的文件指示、批文、甚至口头命令等方式进行的，这一套管理方式的“灵活性”的难以捉摸，是行政权力尚未完成自我约束的规范性的表现
3、，也就是政治的法治化尚未形成，因此，困难和必须尽快解决问题都是客观的。当然，对本文而言，仅旨在找出差距和试求解决上做出探讨。一、透明度与权力制约凯尔森说：“政治权力就是被承认为法律的强制性秩序的实效”。 （3）但这种强制性2秩序尚未完整下的效果，就可能是政治权力在漏缺和不规则状况下的任意所为，而最基本宪政制度确立的权力的权威即使是在这种状况下同样是不容否认的，其强制性的不容置疑所致的破坏性（对法律秩序），是严重的。问题还不仅仅在于此，而是在于即便是在法律规则的范围内，仍然普遍存在的权力对法律规则的背离，这当然可以从对规则实行的程序制约上寻找原因，但事实上，权力被制约是可能的话，只能来自于权力本
4、身，即权力的分立所形成的互相牵制，以及权力分配均衡所形成的互相遏制。那么，关于法律的权威和权力的权威是谁体现了谁？凯尔森认为不存在这样两个“分立的本体存在”，它们应该是统一的，即只有“法律秩序”存在。 （4）但“法律秩序”的强制执行者， “在单一制国家，行政权归属国家”，即“国家行政机关”，这也就是川岛武宜所说的：“在社会的结构之中，法律命题是为政治权力所支配着的。 ”（5）政治权力所确定的法律命题必须做到相对的稳定不变才能形成“法律秩序”，才能以这种秩序反过来规范权力的行使，这似乎是这两个“分立的本体存在”被消除背反的求解，但实际的情况则更应认识到它的“背反”是矛盾存在的普遍性的体现，而这种
5、矛盾在特殊性上应该体现的是我国现实社会政治体制和法治情况条件的矛盾的对立性要大于其统一性的客观表现。WTO 有关透明度原则的要求中对法律、法规、司法判决和行政裁定的“公布”看似简单，但在事实上做起来很难，因为若干政策、文件、指示、批示、命令、通知等，做为行政权力的行使方式，是难以公开的，但却是在一定范围内体现权力而优于法律的。而对于 WTO有关透明度原则的第二项要求，即对公布的法律、法规、司法判决和行政裁定要以统一、公正和合理的方式执行，是指在程序上的统一， 则涉及更大的难题。行政机关执法方式的不规范，滥用权力、渎职，以及不依法办事实际上正是目前存在的普遍问题，在实质上所体现的就是权力被行使中
6、拥有权力的行为者如何避免权力3可能带来的腐败问题。当然，在现有法治基础条上有关上述问题的解决必然涉及对权力的整合，其意谓是指在法律上对权力的建构的合理性和优化表现，既不能脱离现实，又必须适应与 WTO 有关规则对接的要求，这当然更是一个亟需解决的难题。1、权力的透视有关政治权力在法律规则层面之下的作用，实际上是权力不被透视所致，但 WTO的透明度原则所要坚持的宗旨，实质就是对权力行使的过程和结果坚持要求公开，没有统一规则的权力行使无疑是会行不通的。当然，在此前提下应该的探求是，既然法律规则的明确是公开的和有权威的，但是权力又如何能够在法律规则的表层下不受拘束？这在与 WTO 的规则接轨之前，至
7、少是在权力范围内的基于相互利用的认可成为通行的规则，但透明度原则要求对权力通行的过程和结果公开，无疑是要求对权力的行使规则予以透视，这显然是有关于权力运行规则与法律规则必须同一的追求的一次机遇。 世界贸易组织马拉喀什协议（1994 年 4 月 15 日）第十六条第 4 款规定：“每一成员应保证其法律、规则和行政程序，与所附各协议中的义务相一致”。这是对接的要求，但这种要求是广泛并且具体的。广泛是指做为加入协议后义务的广泛，而具体则是指如“行政程序”上对义务体现的一致性，这事实上包含了上述若干权力行使中的具体结果对“行政程序”的影响，即影响其统一性和明确性。1994 年关税与贸易总协定“关于解释
8、第十七条的谅解”第二条要求：“各成员都应对其向货物贸易理事会通知的国营贸易企业的有关政策，结合谅解的规定进行审议。在审议中，各成员应注意在其通知中需有的尽可能的透明度，以使对所通知企业的经营方式及其经营活动对国际贸易的影响，进行明确的评估。 ”有关“政策”的“透明度”要求，无疑是一种难度，因为在政策范围内的权力，则是更4深一层次的规则潜在。因为至少从政策与法律的交合处而言，政策的规则无疑是在法律规则层面之下的另一层次。而对政策执行的规则更是一种深埋不公开的规则。因此，有关对权力透视的最理想结果是对权力行使的规则公开，而这往往是不可能达到的，但应有的结果起码应该是权力行使的每一结果的公开，这也是
9、必然的要求。（1）行政权力内容的界定。对行政权力内容的界定实质上是对其予以有效限制的充分表现，因为只有体现其充实的内容，才能使其权力界定的边界变得清晰。此正如逻辑上关于概念的内涵与外延的关系一样，内容空洞的行政权设置，必然导致其“管什么”的问题上随意性。WTO 关于成员的定义是指“国家或在对外贸易关系以及本协议和多边贸易协议所规定的事务方面享有充分自主的单独关税区”（世界贸易组织马拉喀什协议第十二条第 1 款）。因此，国家履行协议的行为当然首先是一种行政行为，这种行为的代表性（对国家内社会公众利益而言）是强制性和受制约性的统一表现。其强制性是指对公众意志具有代表性的权力体现；而受制约性则是这种
10、体现的可靠和内容充分的表现，即边界因受制约性的体现而使权力内容清晰充实。WTO 关于关税减让、限制补贴、农产品的国内支持措施、政府服务计划、技术规章的制订、采用和实施、标准的制订、国民待遇和数量限制、反倾销、临时保障措施等，都是具体由国家的代表性决定的行政行为，这些行为的产生源自于行政权力的范围必须确定，否则会出现的不适应是：A、不能及时作出反应。因范围不确定而不能及时在贸易争端中作出反应，使其权力的代表性丧失从而消弱权力本身。如在对有关技术标准的制订、采用和实施上范围不确定或有范围而无内容（行业标准的落后是有范围而无职责确定内容空洞，甚至没有对新产品的行业标准却无责可究是范围划归不清）将导致
11、在技术性贸易壁垒的设置面前无相应手段；B、导致错误的出5现。在范围不明情况下的行政行为，容易产生越权或权力使用不到位，以及随意性的易变将使权力结构体系受到侵害。错误所致的损害后果应该是受到来自于外界的对抗性处罚和由自身不能正确主张权利（在权利的选择方向上）所受到的来自于内部的自伤。在这方面，一是现有法律、法规没有规定的情况，也就是缺漏，如在补贴与反补贴，对国内产业的保障措施等方面，有做法而无明确的法律规定，这是与 WTO 的要求所不符的，并且，这些在法律上没有明确的行政行为的“范围”，就成为可为的“暗箱”，其易变的无规则将使对外争端发生时随时都可能成为失败的根源；二是相抵触的有关规定，在行政行
12、为范围上所体现的混乱不清，在实际上必然导致错误。如海关法中有关海关估价与 WTO 的要求的必须有关于估价的程序，以及复议、起诉与明确规定不相符。这种不相符从表面上看是一种缺漏，但在实质上是现行做法与 WTO 的要求的相抵触。带来的后果只能是随时都会发生的对抗不利，施措不能；三是自相混乱，规则不一。如某些地方保护主义的规定因地因时而有所不同，中央规定和地方的某些变通规定的不统一，这些混乱是现有法律体系和行政规范体系内部产生的，这种混乱所导致的在有关行政行为范围上的不同圈界以及这种圈界之间互无关联与互相干扰相混合，必然使行政行为的相互干扰、阻碍出现相互否认，其行为后果也将成为市场竞争，贸易争端对抗
13、中的不利根源。（2）对行政权力制约的设定行政权力对社会公众及公众利益最直接和持续的影响，可以说是很容易被经常感受的，其强制性特点所带来的强大必须要有制约，以及其富有的扩展性， “管理事务的扩展”的自发性，能“以最迅速的方式组织公务和对社会进行管理”（6）必然需要的对抗，都表明有关制约的对抗力和有效性将成为问题的实质。当然，法律设置的约束是最具体和明确的部份，行政机关依法办事的要求就是一种制约，这当然要6求法律要有对制约性的设置，但是并非行政权力完全可以通过法律来予以制约的，因为与法律相比， “政治占有主导地位”。 “政治意识不等于法律意识。政治家可能会抛弃法律，不以法律的名义去解决政治问题”。
14、 （7）权力的自我约束，还是公众意志起支配作用是权力被制约的根本，是一个认识和作为中的普遍被思考的怪圈，先生鸡还是先生蛋的问题在此被提及是因为权力被公众意志所赋予和所决定，但一旦权力产生，它在行使中是独立的和带有强制力的，权力的这一特征决定了法律的制约首先要解决的是权力必须首先带头接收这种制约，而其它公众权的设置与权力的对抗要在法律强制力之外必须是有效的，首先是法律是不是有可能产生对权力的制约机制？其次是公众权的设置形成的对抗能够排除在权力的强制力之外吗？当然，在此所做的认识上的深入是一个疑难，不过，在具体和有效性上的探讨是一种对目标的渐近。这种渐近应该是可以实现的。立法权制约。无疑立法可以削
15、弱，甚至消除某些行政权，但这在目前来看，仅仅是对具体的行政组织机构而言，在实质上只是对行政权力的转移，即由此一机构消弱后的权力，又被赋予另一机构。当然，也有对权力赋予中的限制，但这种限制又往往因为立法是行政机关提出，行政权对立法权的渗透的表现，在根本上是权力根据需要而设置法律，并非法律根据需要设置权力，因此，在立法上对权力的制约所要解决的根本问题是立法权的独立性，即人民代表大会制的立法权行使的独立性和行政组织立法权的独立性，必须与行政行为分开，其中有关于行政组织立法行为尤为突出和重要。 “行政立法活动本质上当然不是行政机关的当然职权”。那么，立法者应该是“权力机关的授权”， （8）但这种“授权
16、”所不能解决的仍是行政机关的自行立法，包括各级行政机构的地方性立法活动本身仍是在行政力的结构范围之内的问题，因此，有关行政权与“相对方之间行政法律地位的平等性”实现的“平衡7论”，即庞德所说的“专断权力之一端与受限权力之另一端间达到平衡”， （9）能够达到的平衡设置，才是一种宪政秩序之具体所需的实际。这种平衡所实现的制约的可能在于其设置对行政机关与相对方之间，以及行政机构之间关系中对对立和统一的矛盾认识，并能有效调控。具体表现是内部分权和外部分权。内部分权指在国家机关之间职能上的权力设置，应实现制约和平衡的分配，使其独立性和相互制约性有充分的体现。但是，在这一前提下的有关行政组织立法对行政机关自身而言，仍有一个自身不能完善自身的问题存在。那么，行政组织立法权的独立性应有充分的体现，就要在立法活动中使立法职权从行政职权中划分出来，这应该也是加入 WTO 后所带来的迫切需要解决的有关行政行为透明度问题解决的可能方式，即只有将立法权包括行政组织的立法权独立出来，才能更有效地做到统一性，行政机关自行制定的规章只能是其内部的约束行为，设立这样的独立立法机构应该是一个最新的问题。公众权
