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1、1仲裁机构民间化的境遇及改革要略关键词: 仲裁机构;民间化;行政监护;司法监督;仲裁协会 内容提要: 仲裁机构的民间性问题在立法和理论上业已论定。重提这一问题，原因在于实践操作上的行政化倾向。中国的仲裁机构民间性必然受中国“处境”的影响，行政推进性的社会传统使仲裁机构遭遇了行政异化的危机，实证地表现为人事任免、财权掌控与仲裁运作等三个方面具有深重的行政化痕迹。仲裁机构的行政异化历史地形成，也该当历史地解决。变革之道首在于转变行政监护的传统，以司法监督的制衡结构取代之；次在于以行业监护置换行政监护；同时推进仲裁行政管理的内化，提高仲裁的案件管理效率。仲裁机构在实践维度的民间化进程还必须把握好改革
2、的力度、向度和进度。建立一种兼顾理论与实践、变通传统与未来的中庸方略值得赞许。 关于仲裁机构的性质厘定及其相应的法律地位之甄别，有一种艰难的言说，这就是仲裁机构的民间性问题。其艰难缘由不在于问题本身的复杂。相反，言说的艰难在于言说之外，在于此种言说赖以生发的法律环境。这充分说明，关于仲裁机构民间性的问题之争并不是纯粹的“言说”问题，而是言说的“实践”问题。1事实上，仲裁机构的性质问题在仲裁的性质得到定位之后便已尘埃落定，不再存在理论上的分歧， “如果说诉讼是公力救济的产物，是对自力救济的否定的话，那么，从某种意义上讲，仲裁则是对自力救济的否定的否定”。2仲裁权作为社会性的司法权便天生具有一副民
3、间风骨。3之所以在中国仲裁法颁布施行业已逾 14 年之久的今天相关争论仍然缠绵热烈，其症结已不在目标定位之主义之争，而是如何抵达此一2目标定位的路线、方案之争。各种路线、方案在践行相同目标上的“相对合理主义”，竟导致各种论争有相对化之弊缺。在传统、时势与目标三位一体的时序结构之中，必须从我国仲裁机构立足其中的处境出发解读其行政异化的当代遭遇，方能提出兼顾理论与实践、过去与将来的变通之道。 一、处境：行政推进的传统与背景处境是一种意义氛围，它通常多多少少暗含着某些变异的发生，即事物的纯粹本性在某种意义语境之中不得不发生些许偏差。引申到仲裁机构而言，仲裁机构所置身其中的处境使它作为民间性机构的纯粹
4、本性必然会发生“处境化”变异。中国的社会处境乃是行政推进的政体传统，整个中国仲裁体制包括仲裁机构的定位在内都必然受到此种传统的干涉。关于仲裁机构性质的当代争论表明，导致仲裁机构在民间性与行政性之间暧昧不明的不在于逻辑的模糊，而在于仲裁机构行政化或者说仲裁的行政监护本身能够为其带来强大的背景优势。 （一）社会处境：行政推进的政体传统 国人业已习于通过西方的观点来评判中国的一切，4是为西化的进路。国家政治体制也难逃此种西式批判的命运。我国宪法第 1、2、3 条已经大致勾勒出我国的政治框架，即以人民代表大会为一切权力的渊源，国家行政机关、审判机关和检察机关均应由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。
5、按照这一治理方略，以立法活动为主要功能的人民代表大会超越于行政机关和司法机关之上。这种政治体制显然不能通过西方的立法、司法和行政三权分立的尺度来解释和把握。尽管西方宪政的三权分立被认为是“人类智慧所能发明的最精致和最科学的机制”，5但基于中国处境化的问题，这一精致而科学的机制在中华炎黄文明的土壤之中结出3的很可能只是一种“恶果”。在中国源远流长的治理模式中，占据核心的力量不是立法、司法与行政之间的制衡，而是行政主导的大趋势。此种趋势即便在当代政治体制之中得到缓减，也依然如故。其原因在于： 第一，行政主导的政体框架存在法理依据。根据宪法第 85 条之规定，国务院即中央人民政府作为国家的最高行政机
6、关是最高国家权力机关的执行机关。这意味着，我国的行政机关不再是西方政治格局之中与立法机关抗衡的行政机关，而是代表国家权力机关履行职责的机构。国家权力机关只能表达意志，它作为一种抽象的整体无法亲自参与意志的实现，其意志必须通过一个实体机构作为执行机关付诸实践。此种实体机构在我国即为行政机关。作为权力机关的执行机关，行政机关的此种身位使它在国家和社会生活之中发挥着更为主动和积极的作用。尽管国家审判机关和检察机关在行使职权的时候不受行政等干涉，不对行政负责，但是由于它们的社会功能乃在于纠错与护航，而不在于积极地主导社会生活，因此，行政主导的传统风格在当代依然得到了民主化的延续。 第二，行政主导的政体
7、框架具有经济基础。我国在上世纪 70 年代末开始启动的改革开放，其中一项核心的任务是建设社会主义市场经济。这意味着国家干预经济的方式应当从传统的行政计划向市场调控转轨。传统的计划经济强调的是通过行政的高度大一统实现资源的配置和物资的流通，行政权力在其中乃是宰制一切的力量。市场经济则要求国家抓大放小，转变经济干预方式，但这并不意味着行政力量的完全退出，毋宁说是一种宰制力量的淡化，而非虚无。它要求的既不是行政主宰，也不是行政不作为，而是行政范导。关于市场经济的失灵与宏观调控的必需在上世纪 90 年代曾有过热烈而富有积极成果的辩论。宏观调控彰显的就是行政主导的推进力量。可以说，在中国的政治经济和社会
8、生活中从来就不曾有过完全不受行政影响的纯然自立的民间生活。在中国如此，在外国同样如此，市民社会4与国家之间的截然二分与将市民社会完全为国家所吞并的一元化极端观点同样偏执。6更切合真理的分析手法乃是将国家生活与市民社会的叠加看作一张有孔的网，在网与孔的格致之上体现的是国家行政的范导与市民社会有限的自由之间的辩证关系。网不能脱离孔否则就不成其为网，孔不能脱离网否则就不成其为孔。网与孔的相互依存展示的正好是行政主导的内涵，即主导而不宰制。 第三，行政主导的政体框架具有国情特色。中国是一个单一政体的国家，不是联邦制。联邦制通过各独立之邦的治理实现一种相对致密的结合。中华文明的传统强调向心力，56 个民
9、族之间的紧密结合是实现中华文明史上各种奇迹的根本保证。当代中国经济发展的奇迹，重新实现民族复兴和和平崛起的梦想，7都必须举全国之力以赴之。这就要求有一种实体的力量来承担这一时代使命的重任，作为全国人民力量的凝聚点和聚焦点，向民族复兴的伟大使命发出最强劲有力的冲击。这一挽千钧之力的支点与轴承便具体落实到了行政机关的肩上。由此，考虑到传统的历史惯性与未来的，行政主导的政体框架契合了我国的国情特色。（二）仲裁处境：行政监护的时代背景 行政主导的社会处境作为仲裁机构的立足基地不可避免地会为其披上一层行政化的色彩。即便经过 1995 年仲裁法的明确定位，也依然未能完全褪尽仲裁机构的行政属性，以至于关于仲
10、裁机构的性质定位在现今仍然是一个不无争议的问题。有人在 2007 年便指出：“仲裁法颁布至今已经 12 个年头了，我具体从事仲裁也已经 10 个年头了。有关仲裁机构性质的说法和明确仲裁机构性质的要求几乎从来就没有停止过，包括近年来的民间化主张。 ”8一个如此自明的问题竟会产生如此巨大的分歧，其原因必须得到清理。可以说，如果不对这一问题进行最彻底的澄清，追根溯源，那么仲裁机构的民间化便不会得到最终极的解决，各种关于仲裁机构5行政化的思潮与实践也会以或明或暗的方式对仲裁体制的改革纠缠不清。时下之国人多致力于攻击仲裁机构行政化的种种弊端，以反向彰显仲裁机构民间化改革的必要性和历史进步意义，但是这种观
11、点终究显得有些浅显，他们不曾关怀和体贴过仲裁机构行政化的内衷，此种内衷既有仲裁机构不得已的“苦衷”，更有仲裁机构乐不思蜀的“乐衷”。不深入检讨仲裁机构性质定位的苦乐之道，便是导致仲裁机构在民间性与行政化之间反反复复的症结。 简单地说，仲裁机构行政化的苦衷在于两点：第一点宏观缘由是它所寄生的土壤并非纯然市民社会的“一方净土”，相反，中国的社会处境乃是源远流长的行政主导。第二点则是由于一种不得不如此的历史机缘，首先是因为新中国成立之后建设起来的仲裁体制是从前苏联借鉴移植进来、契合当时时代背景的行政仲裁机制，9这为仲裁机构的行政定位奠定了基调；其次则是因为 1995 年仲裁法在脱行政化的“手法”上“
12、不干净”，导致仲裁机构的行政化“祸根深种”。10也就是说，适时推进的仲裁改革乃是行政主导下的改革，即由地方政府组建和登记仲裁机构。由地方政府、更准确地说是设区的市来组建和登记仲裁机构在两个方面为仲裁机构之诞生打下了行政属性的“胎记”：其一，使仲裁机构的活动范围在现实层面上与行政区划相勾连，尽管仲裁法明确规定各仲裁机构在全国统一的市场范围内平等竞争；其二，行政机构按照自己的模样生造了仲裁机构。国务院办公室曾就地方政府如何建构仲裁机构下发了一个专门的文件，要求各有关人民政府“参照”事业单位的规定，解决仲裁机构的人员编制、经费和用房等问题。 “由于在实际工作中参照的尺度确实拿捏不易，更不好统一掌握，
13、又是在特定的历史条件下，这就在全国范围内逐渐形成了对仲裁机构按照而非参照事业单位的规定进行管理而非办理的情况。这种情况的出现，是当年研究对仲裁工作给予支持时所始料未及6的。 ”11如果说“生不逢时”是仲裁机构不得不行政化的时代处境、时代局限性，那么继续沉迷于行政监护的仲裁机构在现时代仍然“执迷不悟”，就不再是苦衷的问题了，而是因为躺在行政母体的“襁褓”之中会给仲裁机构带来独立之后无法享有的“好处”。具体而言，行政监护能够产生如下利益增量： 第一，借力行政体制的制度优势，提升仲裁机构的工作效率。必须指出，行政系统的高效性是极度满足仲裁效率价值的，这是立法系统与司法系统无法堪比之处。甚至美国晚近的
14、司法改革也强力为司法系统注入行政性的运作逻辑，以期提升美国司法审判的效率，应付诉讼洪水或诉讼爆炸的难题。12行政系统能凭借强有力的整合力量实现各种资源的优化配置，藉以最有效和最有针对性地解决问题。13而在仲裁的若干价值体系之中，仲裁效率价值乃是其“本位”， “仲裁的价值目标必须与市场经济的要求保持一致，为市场主体解决争议提供高效率服务；同时，在众多的纠纷救济手段中，仲裁制度要以比较优势比肩国家正统诉讼，只能以比诉讼更低的成本在社会冲突救助机制中获取一席之地，维系其生存和发展，由此决定了在仲裁的价值取向上必须定位为效率本位”。14这使仲裁机构在行政系统的肌体之上寻找到了行政化的最佳对接口，并在适
15、时的时代背景下能够有效地提高仲裁工作的效率。 第二，借光行政机构的权威性，提升仲裁裁决的威权与执行力。行政机关不仅有相对于社会机构的主导地位，而且还具有相对于司法系统的主导地位，这不仅是通过制度框架的形式表现出来，更是通过财政制度安排体现出来的。15在仲裁文化尚欠发达的情况下，仲裁机构如果强走民间化的路线很可能会在司法监督方面遭受过于严苛的不公正待遇。而寄生在行政机关的佑护之下，能在一定程度上使仲裁裁决具有行政裁决的力量，从而利用行政系统相对于司法系统的抗衡力量7来变相提升仲裁裁决的威权与执行力。 第三，借助行政编制的平台，保有各种行政福利，这是具有中国特色的仲裁外利益诱惑。由于享有行政编制即
16、可以在社会地位、财政乃至养老方面享有行政福利，16这形成了仲裁的民间化改革始终无法跨越的旧有利益格局。有观点指出：“仲裁机构体制改革涉及仲裁机构内部上下之间，仲裁机构之间，仲裁机构与行政部门之间，仲裁机构与仲裁员以及与未来的仲裁协会之间的关系和利益。 ”17因此，仲裁机构的行政化和民间化的两种倾向都将形成不同的利益分配状态，在现有的行政格局之下要推行民间化改革无异于一场利益“革命”。既得利益者当然会竭力维持或者深化现状，而那些未得利益者竟也想方设法挤进行政系统的行列，以期获得仲裁体制外的“不当得利”。 因此，在理解历史地形成的仲裁机构行政化的反常现象时，要注意分析行政化背后的优劣利弊，而不只是关注其中的弊端，以西非中，以今非古。18只有同情地理解仲裁机构行政化的时代背景，深入体会仲裁的时代处境，才能明白其背后的社会思潮与运动，针对仲裁机构的异化作出理性的反思与调整。 二、遭遇：仲裁机构的行政异化中国仲裁机构生于斯、长于斯的文化语境具有绵实的行政底蕴，这使仲裁机构在设立与运作等方面有偏离其逻辑本性
