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1、1中国古代法的“家族本位”与“国家本 位”摘 要:中国古代法究竟是“家族本位”还是“国家本位”?专家学者们往往见智见仁各执一词“家族本位”是“国家本位”的起源和基础,“国家本位”是“家族本位”的发展和变异“家族本位”起源和发展于父系氏族至春秋时代,“国家本位”崛起和壮大于战国秦汉之后“家族本位”与“国家本位”的关系在春秋战国时期表现为儒法斗争,汉武帝以后表现为礼法合一中华法系的典型代表唐律是“家族本位”与“国家本位”充分融合与统一的产物 关键词:家族本位;国家本位 1 中国古代法“家族本位”的形成和原因 前资本主义时代全人类各个民族的法大多呈现“义务一团体本位”,是法的发展规律的普遍性的表现但
2、是马克思主义哲学原理告诉我们:普遍性寓于特殊性之中古罗马法就以其“法大于权”与私法特别发达等性质而呈现出“个人一权利本位”的特点中国古代法虽然在总体上属于“义务一团体本位”,但是所谓“团体”这个概念,在“质”上面来讲是明确无误的,然而在“量”上面来讲却是含糊不清的小的“团体”可以小到一夫一妻的个体家庭,大的“团体”可以大到整个民族整个国家,同样是“团体本位”,但是这个“团体”在“量”上面的大小却是至关重要的,甚至足以影响和左右法的发展和整个社会发展的方向 中国古代法的“团体”落实在父系大家族这一级社会组织结构上,呈现出“家族本位”的特点从中国古代法的起源到清末修律,“家族本位”自始至终是中华法
3、系的最重要的基础和组成部分,并与后来居上的“国家本位”分庭抗礼利2益均沾对此我们必须予以充分的认识和重视 所谓法的“家族本位”也好,“国家本位”也罢,实际上讲的是法反映的是哪些人的意志,保护哪些人的利益的问题,是人与人之间的社会关系问题 自从有了人类就有了人与人之间的社会关系 荀子说:人“力不若牛,走不若马,而牛马为用,何也?曰:人能群,彼不能群也” 吕氏春秋恃君说:“凡人之性,爪牙不足以自卫,肌肤不足以捍寒暑,筋骨不足以从利避害,勇敢不足以却猛禁悍,然且犹裁万物,制禽兽,服狡虫,寒暑燥湿弗能害,不唯先有其备,而以群聚邪?群之可聚也,相与利之也利之出于群也,君道立也故君道立,则利出于群,而人备
4、可完矣” 这里都提到和强调了“群”,早期的人类是依靠“群”的力量才能够在恶劣的自然环境中生存和发展起来的然而他们都没有提到这个“群”里面有没有家庭这个“群”究竟是由一个个独立的个人组成,还是由一个个家庭组成的呢?这是个至关重要的问题 恩格斯说:“在家庭紧密结合的地方,群只是一种稀有的例外反之,在自由的性交关系或多偶制盛行的地方,差不多是自然地组成了群为了使群能够组成,家庭的纽结须要放松,个体须要重新自由 动物的家庭和人类的原始社会是两不相容的东西;脱离动物状态的原始人类,或者根本没有家庭,或者至多只有动物中所没有的那种家庭一种没有武器的象正在形成中的人这样的动物,即使互相隔绝,以成对配偶为共居
5、生活的最高形式,就象韦斯特马尔克根据猎人的口述所断定的大猩猩和黑猩猩那样,也还能以不多的数量活下去但是,为了在发展过程中脱离动物状态,实现自然界3中的最伟大的进步,还需要一种因素:以群的联合力量和集体行动来弥补个体自卫能力的不足” 人类社会最早的社会组织是由三四十个人组成的“整个一群男子与整个一群女子互为所有”的没有家庭的“原始群”科学共产主义是“自由个人的联合体”,原始群是“个人的联合体”,或许从这个意义上讲,原始社会又可以称原始共产主义社会由于生产力的极其低下,个人的利益甚至生命必须依靠群体才能实现,由于利益的高度统一,因此整个原始群团结得象一个人如果我们谈法的本位,这时的法本位绝对是“原
6、始群本位”这里必须强调说明:原始人的高度团结的原因不是思想觉悟或者道德观念,而是个人利益,为了个人利益必须首先维护群体利益,群体强,个人兴,群体衰,个人亡这种个人利益与群体利益的高度统一的根本原因是生产力的极其低下,是因为个人“力不若牛,走不若马”的自然结果 虽然人“力不若牛,走不若马”的状况或许永远不会改变,但是生产力的极其低下的状况却在慢慢地发生变化,随着生产力的逐渐提高,大约在一万年前左右人类开始进入到农业文明农业生产的出现是人类历史上翻天覆地的巨大事件,对它的评价怎么样高也不为过分,它的意义甚至超过了人类对火的使用农业生产劳动是真正意义上的生产劳动农业生产劳动以前的人类的采集和狩猎并不
7、是真正意义上的生产劳动,同一般动物从自然界里觅食没有什么本质上的区别,都是获取自然界现成的东西农业生产是质的飞跃,是发明,是创造,“春种一粒粟,秋收万颗籽”,农业生产不但使得人类的食物来源得到了彻底解决,而且有了剩余剩余财产造就了私有制,私有制造就了一夫一妻制家庭 父系氏族是由若干个体家庭组成的,它(父系氏族)不再是“个人的联合体”而是4“家庭的联合体”,一个新的社会实体出现了家庭它必须有自己的特殊利益和权利家庭利益和权利的起源是对氏族利益和个人利益的分割紧接着又产生了另外一个新的社会实体父系大家族它不是生产力发展的结果,而是一夫一妻制家庭自然而然的结果,当然它也必须有自己的特殊利益和权利这样
8、从过去“个人原始群”的基本社会关系格局就演变成为现在“个人家庭父系大家族氏族”的基本社会关系格局我们简单把它称为“三级四方”权利实体在这“三级四方”权利实体中,哪一个权利实体能够占据优势成为最基本的权利单位呢?这就要看它在当时的农业生产中的地位和作用 打开世界地图,我们会发现;所谓的四大文明古国:埃及巴比伦印度中国,竟然呈带状排列在北纬 3040 度之间的亚洲和非洲的大陆上这难道仅仅是一种巧合吗? 处于北纬 3040 度之间,这说明什么问题?说明四大文明古国都处在北温带地区人类是从原始农业开始进入文明,进入国家状态的农业的产生和发展不仅需要土地和灌溉,还需要合适的气候和温度北温带地区有四季变化
9、的气候,有高于寒带底于热带的温度,因此特别适合原始农业的产生和发展所以四大文明古国都处在北温带地区是完全可以理解的 中国的黄河流域不仅处于气候合适的温带地区,而且土质松软肥沃用简单落后的石器工具就能够耕田播种收割而古希腊的山土就无法用用简单落后的石器工具进行农业生产,必须等到铁器工具的发明后才能进行农业生产 但是,任何事物都具有两面性中国的黄河流域虽然在石器工具时代能5率先进入农业生产,率先进入文明,使中国成为四大文明古国之一,这是事物的一个方面;但是,石器工具毕竟简单落后中国的石器文明,决定了中国的农业生产是生产力非常落后低下的原始农业,它不是我们通常所了解和想象的一家一户男耕女织自给自足的
10、自然经济而是必须由许多人组成一个基本单位进行集体劳动,在一块土地上,必须投入大量的劳动力同时协作劳动,才能进行有效的农业生产而且投入的劳动量大,收获却很少 这种石器工具的落后的农业生产,决定了劳动组织形式必须是集体为基本单位,这就使得“个人本位”和“家庭本位”首先被淘汰出局,剩下的是“家族本位”与“氏族本位”的角逐因为是父系氏族,世系是根据男性家长来计算的,外家族的人被看作是没有血缘关系的外人,而本家族的人是血缘亲人,人与人关系的基本原则是“血浓于水”那么,同样是集体,同样具备了能够适应石器工具的落后的农业生产,父系大家族以它在血缘关系上的优势,最终取得了这场角逐的胜利,成为当时农业生产的基本
11、单位,并且确立了中国古代法的“家族本位”的地位这时的社会基本格局是“许多父系大家族的联合体” 农业生产凭借经验,有成功经验的人理所当然地获得人们的崇敬和拥戴,跟着这样的领导才能衣食无忧,积累丰富生产经验的只能是年长者父系大家族的家长所以家长权威的形成不仅仅是血缘辈分的关系,更加重要的是在获取财富的生产劳动中的领导作用,经济地位决定政治地位,“家长制”也因此产生和确立起来 家长不仅要领导管理生产,还要安排决定分配,以及协调大家族内部方方面面的相互关系,所谓“没有规矩,不成方园”,家长对家族成员的管理不能是“随心所欲”的而必须是“公正合理”的,家长对家族成员管理的“规矩”就是“家法”,从这个意义6
12、上来说,认为中国古代最早的法律是“家法”也未偿不可 自然血缘关系的家长权与生产管理分配的领导权相结合,形成家族成员对父系家长由衷崇拜和绝对服从的习惯和观念,家长领导管理家族成员的方法规则之“家法”则成为中国最早期的法律的渊源,家族是社会基本生产单位和权利单位的社会存在也决定了中国“家族本位”和“孝”的法观念的形成和确立 夏商周春秋时期中国疆域的诸多国家实际是由许多父系大家族联合组成的宗族国家,“国”是“家”的联合体,这些宗族国家的“国法”实际上是对当时的社会习惯与各个大家族“家法”的综合与提炼,“家法”是“国法”的理论基础,“国法”是“家法”的演译和派生国家的政权由联合体中的代表各个家族利益的
13、家长(贵族)共同执掌,家族利益大于国家利益,忠孝不能两全时,应该选择舍忠取孝,在这种社会存在和社会意识的背景下,所谓“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”只是一句美丽的“童话”,而“君要臣死,臣不得不死”更是子虚乌有的“鬼话” 孟子有一个寓言,大意是:假定舜当天子,皋陶当司法官,舜的父亲瞽瞍杀了人,皋陶把瞽瞍抓了起来舜虽为天子,但亦不能公开阻止,可又不忍心自己父亲受囹圄之苦,于是,抛弃天子之位,把父亲偷偷地背出监狱,逃到远远的海滨住下来,快快活活地过一辈子 这是一个子虚乌有的故事,但从中可以窥见孟子推崇的“孝高于法”的精神“孝”不仅高于法,而且高于“忠” 伍子胥为报父仇,叛国投敌弑君,简直
14、“十恶不赦”,但是在社会舆论上,在人民心目中,伍子胥是正面人物,是英雄因为“杀父之仇,不共戴天” 总之,从父系氏族至夏商周春秋时期“家族本位”既是社会存在,又是社会意识,7“家族本位”是社会存在与社会意识的高度统一 2 中国古代法“国家本位”的后来居上 公元前 770 年,周平王被迫东迁洛邑,中国历史进入春秋战国时期这是一个剧烈动荡与重大变革的社会时代从生产力到生产关系,由经济基础到上层建筑,整个社会的各个领域都发生了巨大变化 春秋战国时期出现的社会大变革,其根本原因在于社会生产力发展水平的空前提高 一家一户为单位的个体家庭成为独立的经济单位,必然要求自己的经济利益和社会地位,处于争霸战争兼并
15、战争中的各个诸侯国家也迫切要求加强国家的权威,以求得战争的胜利,这两方面都对代表家族利益的“家族本位”形成冲击战国时期发生在各个诸侯国的“变法”运动实质上是代表当时先进生产力和生产关系的新兴地主阶级领导的一场社会革命,“变法”最重要的内容是“隆君”“重法”“隆君”就是抬高君主和国家的权威,变贵族(家族)共政制为君主专制,变“家族本位”为“国家本位”为了实现“隆君”就必然要打击和剥夺贵族(家族)的权力和利益,而打击和剥夺贵族(家族)的权力和利益恰恰符合个体农民的利益和诉求打破套在他们脖子上的(族权)枷锁于是,一家一户的个体农民成为“天然的皇权主义者”,在强大的专制国家和全国农民的联合打击下,“家
16、族本位”在社会存在与社会意识上都受到严重的创伤“国家本位”随着“变法”运动崛起并日益壮大 从此,忠孝不能两全时,理论上应该选择舍孝取忠“重法”就是抬高法律和制度的权威,变“礼治”为“法治”,变众家族之“家法”为君主独裁之“王法”,从此,“朕即国家,朕即法律”“君要臣死,臣不得不死”俨然成为不可置疑的绝对真理8“六王毕,四海一”,秦始皇统一全国后,废封建,立郡县,更是把法家理论发挥到及至,“以法治国,以吏为师”,结果导致“赭衣塞路,囹圄成市,天下愁怨,溃而叛之”赫赫不可一世的秦帝国仅仅十几年便分崩离析烟消云散秦灭汉继,面对社会经济凋敝,统治者理智地采用黄老学说作为治国的指导思想,“轻徭薄赋,无为而治”,社会经济得到恢复和发展,出现了“文景之治”, 秦朝的“缘法而治”极大地强化了国家的权威,“分户令”则必然地把个体小家庭从大家族的桎梏中解放出来,“家族本位”的社会存在得到很大的改变,如果照此下去,中国历史的发展很可能改道,然而秦朝的统治实在太短暂,
