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1、1中国反垄断立法中企业合并条款的思考内容提要随着我国市场经济体制的建立和完善，企业经营自主权的不断扩大，企业合并现象也日益增多，但我国的反垄断法尚未出台，对企业合并的规制方面还属空白。本文从两大方面对反垄断法的企业合并条款进行了论述，先是从现实、经济、法律三个角度对规制企业合并提供了论证，尔后从实体法角度对我国反垄断立法的企业合并条款进行了设计，其中还兼及企业合并条款的域外效力问题。关键词反垄断法、企业合并、规制一企业合并是现代经济生活中一个极其重要的现象，是市场经济高度发展的产物。作为一种重要的企业产权的资产性交易形式，它是企业从资产经营向资本经营转化的有效扩张手段，也体现了市场经济中优胜劣
2、汰的竞争法则。企业合并可以使资源得到优化配置，可能形成规模经济，降低企业的生产销售成本，增强企业的竞争力，那么法律为何还要对其进行规制呢？笔者将从现实、经济、法律三个角度进行论证。企业合并活动始于 19 世纪末 20 世纪初资本主义从自由竞争阶段进入垄断阶段的时期。而今，自由化和全球化已主导国际经济，合并和并购频频发生1.固然，企业合并能使企业扩大生产规模，获得规模效应，降低运营成本，利用目标公司的生产、销售、研发、技术、地理等各优势，取长补短从而提高企业的竞争力，同时其带来的另一个后果便是形成垄断，抬高产品的价格，筑起高度歧视的平台，不但损害消费者利益，同时也严重限制了市场竞争。损及中小企业
3、的发展，这是反垄断法2对企业合并进行规制的现实原因。企业合并和反垄断规制也有着深刻的经济原因：首先，企业合并不仅节约了个别企业的成本，提高其经济效益，而且也节约了整个社会的生产成本，提高了整个社会的经济效益。然而规模优势除了可为整体经济带来成本优势方面的“经济”之外，有时还存在着与整体经济不协调的优势，即优越的市场地位或财力而在竞争中获得不公平的优势，或者被称为“财政地位上的优势”2.当企业滥用其支配地位时，就可能给整体经济带来不利，这就是反垄断法对企业合并进行控制的经济哲学基础。其次，从企业合并与竞争的关系看，众所周知，竞争对市场经济有着举足轻重的作用，它可以调节生产和优化资源配置，推动经济
4、技术的发展，保护消费者利益等。但合并若运用不当，则会产生反竞争效果：如过度的合并将引起经济的集中，从而导致企业间协议或合谋来操纵产品价格、市场销量，严重损害消费者利益，还可能导致独占，形成其他竞争者进入市场的障碍，从而限制竞争，最终与追求整体社会经济效益的总体目标相悖。最后，从博弈论（gametheory）的角度分析。因为企业作为市场运行主体，在市场经济中具有追求利润最大化的自主意识，其决策往往具有局限性、个体性和短期性的特点，与之相对，政府作为市场运行的监管主体，是社会理性的当然代表，其决策具有全局性、整体性和长远性。政府所代表的社会利益和企业追求自身利益最大化的矛盾，决定了两者将视对方为自
5、己的博弈对象，从而反垄断法的制定过程表现为政府与企业的博弈过程3，在企业合并方面政府也必然要充当社会代言人的角色，对其进行反垄断立法上的规制。对企业合并进行规制还有着深刻的法律原因，我国目前已制定了公司法和反不正当竞争法以及有关的行政法规，但有关企业合并的法律规制尚存在诸多3缺陷。1.立法杂乱、零散，没有完整的调整企业合并的法律体系，且多以行政立法形式出现，有关规定主要散见于中华人民共和国公司法，1993 年国务院颁布的股票发行与交易管理条例，1993 年证监会发布的公开发行股票公司信息披露实施细则，1989 年国家体改委、国家计委等发布的关于企业兼并的暂行办法，1992 年国家国资局、财政部
6、和国家工商总局发布的国有资产产权登记管理试行办法（有关企业兼并中国有资产产权登记的规定），1994 年国务院发布的中华人民共和国登记管理条例（有关企业兼并与产权交易中工商登记的规定），1996 年财政部发布的企业兼并有关财务问题的暂行规定。而作为中国目前唯一一部规制市场竞争行为的反不正当竞争法却对企业合并问题只字未提，在缺少基本法的情况下，各个部门的立法的统一性就很成问题，而且，这些法规的解释也缺少相应的标准。2.从立法内容上看，我国目前现存的法律法规中对企业合并的有关规定往往集中在企业合并行为本身的具体操作上，如我国公司法和证券法都规定了企业合并时企业的各项申报义务、合并形式、合并条件、合并
7、方式等，大多数是表层的行为操作规范，没有从量上作出细化规定，故不是真正意义上从企业合并对市场竞争中的影响角度去规制企业合并问题。在我国市场经济逐步建立和完善的情况下，这种立法模式的缺陷逐渐凸现出来。首先，其违背了市场经济统一规则的要求，不同的部门立法和对各个问题的分别立法会对某一共同的社会关系形成不同的判断标准；其次，它违背了法律整合性的要求；再者，它使各部门的权限模糊以及法律权威性降低，这种立法局面急需一部统一的反垄断法对企业合并进行全方位的规制。43.2002 年 2 月 26 日的中国反垄断法草案的征求意见稿中对企业合并规定也存在着诸多缺陷，其中第 26 条规定“年销售额达到一定标准的企
8、业间的合并应向国务院反垄断法主管机关，进行申报”。然而草案没有对这个标准作出规定，而是将这个标准的制定工作留给了反垄断法主管机关，从而给法的执行留下了一个巨大的难题4.而且反垄断法中关于控制企业合并的规定不应该成为小企业接受兼并的法律障碍，所以应当明确一定规模下的企业合并无须向主管机关申报。再者，第 28 条规定“反垄断法主管机关应在收到申请后的 90 天内作出批准或不批准的决定”，这个审查期限过长且过于机械，建议参照德国立法模式视情况而定分为两个阶段为好。就中国国情而言，特别是从目前经济发展的现状以及企业规模来看，要对企业合并作出与发达国家类似的规制并不妥当。有不少人认为反垄断是市场经济充分
9、发育后的任务，而中国目前经济力量过分集中的问题基本上不存在，中国企业的规模普遍较小，与世界知名企业相比就更小了，企业横向联合和企业集团刚刚发展，如果现在把限制企业合并规定在反垄断法范围中，势必会影响到国家当前的产业政策，因此中国应当鼓励企业合并而不是反垄断。他们还从国际层面考虑，以经济全球化和提高中国企业的国际竞争力为由，认为反垄断法不应控制企业合并。笔者认为以上两种观点都有失偏颇，中国经过 20 多年来的经济体制改革，已经有了制定和执行反垄断法的基础和条件，计划经济条件下的价格垄断已被打破，所有制结构已实现多元化，企业拥有越来越多的经营自主权和决策权。而且反垄断法基本上适用合理原则，其并非规
10、制所有企业合并，而只是限制和禁止那些能5够产生或加强市场支配地位的大企业的联合和合并。所以制定反垄断法对企业合并行为进行规制与支持小企业的联合，扩大我国企业的平均规模和实现规模经济的经济政策并不矛盾。况且就目前我国企业现状而言，说其规模过小和市场集中度过低也不完全是事实，在某些特定市场领域内，一些企业所占份额还是相当大的，如青岛啤酒集团约占全国啤酒市场的 8%.面对跨国公司入驻中国的步伐加快，中国没有必要为了与之抗衡而通过政府组建的方式来建立所谓的“国家队”，更没有必要给予财政补贴4，很难想象一个没有在国内市场进行过练兵的企业能够在国际竞争中取胜。相反，随着外国企业和产品入侵我国市场，为了规范
11、他们的行为，使我国国内企业在更公平、公正、透明的竞争条件下生存，我们应该尽快制定反垄断法对企业合并行为进行规制，这也是从另一方面保护国内企业的有效方法。二竞争是市场经济的灵魂，所以竞争目标政策的确立是反垄断立法的基本指导思想。凡是限制竞争的行为都是反垄断立法所要规制的对象，如市场优势地位的滥用，联合操纵市场行为，企业合并等等。笔者认为首先要在反垄断总则中规定企业合并应本着公开、公平、公正的竞争原则。从内容上看，关于合并的实体法条款应包括规制范围、规制标准、法律责任、豁免原则和域外效力问题等。（一）企业合并的反垄断法界定及控制目前世界上大多数国家对企业合并采用多元理解，具体包括：（1）即一个企业
12、通过购买、承担债务或者以其他方式取得另一个企业全部或相当部分的财产；（2）取得股份，即一个企业取得另一个企业股份达到一定百分比或掌握另一企业一定份额的表决权，通过控股的方式来对被合股企业施加支配性影响，法律应当对取6得的股份在量上作适当的规定；（3）订立合同，即企业与企业之间通过订立的有关承包、租赁及委托经营等协议的方式来达到影响、控制另一个企业的目的；（4）高层兼任，即企业的管理或监督机构一半以上同时有对方企业的领导班子任职，从而使两企业产生协调性的关系；（5）其他形式，例如通过购买债权、订立供贷合同、确定管理和投资计划等行为以及建立合营企业等可能使一企业受制于另一企业的行为。可见，反垄断法
13、中的企业合并在外延上要大于公司法中的吸收和新设合并，其包括一个企业直接或间接地对他企业发生支配性影响的所有联合方式。 同时，反垄断法基于合并对竞争秩序的危害性大小不同将合并分为：横向（水平）合并、纵向（垂直）合并、混合合并等三种。从各国反垄断立法的发展趋势来看，横向合并由于排除相关企业之间的竞争，提高市场的集中度，成为各国反垄断法的主要规制对象，而对纵向和混合合并，则采取了较为宽容的态度。如：美国反托拉斯法局认为“这种类型的合并虽然具有潜在的消除竞争、设置进入市场的障碍、提高企业共谋可能性等危险，但在另一方面它们可能产生更大的效益，因此原则上应积极地评价非横向合并，执行机关原则上不禁止这类合并
14、。 ”5鉴于中国现状，后两种合并目前也较为少见，所以也应顺应反垄断法发展潮流-从全面干预到有选择干预，将规制重点放在企业横向合并上。（二）企业合并规则的实质性标准政府对企业合并进行规制必须依据一定的标准和原则，这个标准的确定取决于国内的经济状况和国际竞争环境以及一国所采取的竞争政策。因此对企业合并规制的标准总是处于不断的发展变化之中，但总的来说，对企业合并进行规制经历了从结构控制转向行为分析，从绝对标准转向相关因素，从有效控制转向有利7竞争的过程6.目前反垄断法对企业合并进行规制时主要有两大认定原则：一为本身违法原则，二为合理性原则。本身违法原则是出于法律规则确定性的要求，反垄断法对行为违法性
15、的确定，大量是依据该原则的，这在成文法国家表现得尤为明显。但本身违法原则也存在着不足，象美国等不成文国家的法院从未对本身违法的范围作出界定，本身违法的解释受制于法院的不同解释7，即使对规则所包括的行为详细地进行定义，但当事方和法院仍会不同意有关行为的性质和后果。况且，本身违法的基础是假设，假设与事实之间的吻合不一定完善，再加上司法实践中，一味地采用该原则，只关注企业合并时的一些硬性技术指标，往往使有些事实上对竞争不构成威胁的企业合并受到禁止，这种机械的法律适用原则随着结构主义的衰落也愈加表现出其缺陷。在“美孚标准石油案”中，美最高法院提出了合理性原则，即在案件的所有情况下决定限制性行为是否对竞
16、争有不合理的限制。法院认为：合理原则是一种衡量方法，用来确定案件中的行为是否属于法律禁止的行为7，它意味着限制竞争的行为并不必然地受到法律的谴责，只能在分析限制竞争是不合理的情况下对其予以规制。合理原则体现了反垄断法的精神，成为各国反垄断法的基石5.因而也成为认定企业合并是否构成垄断的首要原则，但其也非十全十美，由于其具有一定的灵活性和弹性，使适用法律具有不确定性，而且法院或反垄断主管机构要考虑许多相关因素，使每一个依合理规则的案件都会成为大案8，冗长的时间和复杂的判断均使法院不堪重负，所以法院在最终运用合理原则判案时只能达到“或许合理的判断”。综上可以看出，两大认定原则各有千秋，若单独适用都会产生负面作用，所以8我国反垄断立法应将两者结合起来，以合理原则为主，本身违法原则为辅，相互补充，共同适用。（三）法律制裁一般来说，国外反垄断法对限制竞争的企业兼并，一般采取三项措施：（1）对限制竞争的企业兼并，反垄断执法机构不予批准。 （2）对正在进行限制竞争的企业兼并，禁止其兼并，对已完成的限
