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1、1中、日、韩三国的法人刑事责任论一、问题所在-改革开放下经济犯罪的主体1994 年北京大学张文教授发表了题为法人犯罪若干问题研究一文。他在文章开头中首先论述了中国的“市场经济与法人犯罪”，明确指出“法人犯罪是商品经济的必然产物”， “惩罚法人犯罪是建立和完善社会主义市场经济体制的要求”，认为“在市场经济条件下，法人犯罪主要有两个方面的动因：第一，追求最大经济利益的需要。市场经济充分确认了法人作为市场主体的本位利益，并以此作为推动其经济活动的内在动力。法人为了获得最大利润，有时敢冒违法犯罪的风险。在我国，所有制结构日益趋向多元化，不仅私营企业、三资企业等大量涌现，而且国有企业的股份制改造也在稳步
2、进行，这便使得法人的自身利益变得十分明显。即便是单一的国有企业，由于国家赋予其经营管理的自主权以及企业拥有的全部法人财产权，因而具有相对独立于国家的本位利益，对利益的追求是企业的内在属性，当这种追求在手段上超出一定限度并达到一定危害程度时，就必然产生法人犯罪。”（注：张文等：法人犯罪若干问题再研究， 中国法学1974 年第 1 期，第 57 页。 ）这种观点很好地表述了伴随改革开放和引进市场经济而出现的中国法人犯罪问题的本质。对法人本位利益的追求会使犯罪发生，这是以行使国家授予的企业管理自主权，即在市场经济中行使有关生存的经营权力为基础的。这一论断是极其恰当的。从其背景来看，1986 年制定的
3、中国民法通则第 82 条规定：“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法有经营权，受法律保护。 ”还有在 1994 年的国有企业财产监督管理条例第 27 条中也规定“企业有法人财产权，依法独立支配2国家授予其经营管理的财产”等，也就是说在中国所固有的“所有与经营的分离”（两权分离）条件下，企业经营权得到广泛承认。按照中国宪法前言所规定的，在坚持“四项基本原则”的条件下搞活社会主义经济，势必会引起经济改革与思想解放。1993 年制定的公司法，使私营企业得以生存。如果中国普遍成立企业股份有限公司，那末同时应估计到以股份有限公司为中心的市场经济所不可避免的经济犯罪的弊端也会发生。概观自由主义市场
4、经济条件下股份有限公司的发展史就会知道，伴随“所有与经营的分离”，经营权得以加强，使公司逐步地被董事等经营专家所垄断，而在弱肉强食的竞争中经营者若忘却经营伦理，就会使股份有限公司有成为“经济犯罪温床”的危险。为了正确地处理经济犯罪，必须要有首先承认法人犯罪能力并承认其组织活动可以处罚的违法性的理论，以及把侵害市场经济秩序这一抽象性保护法益的企业作为“抽象性危险犯”予以处罚的新理论。二、日本的法人刑事责任论关于对经济犯罪主体即股份有限公司如何追究刑事责任的问题，在日本商法第 499 条中，规定了“对法人的罚则适用”， “发起人、 董事的特别背任罪”（第 486条）、 “危害公司财产罪”（第 48
5、9 条）、 “使用虚假文书罪”（第 490 条）、 “伪装缴纳股款罪”（第 491 条）、 “发起人、董事等受贿罪”（第 493 条第 1 项）所列者“为法人时，本章之罚则，对于为该行为的董事及其他执行业务的负责人或经理，亦得适用”。3这一规定是以法人无知罪能力的刑法理为前提，在法人为本条所规定的犯罪主体的情况下，不处罚法人，而处罚作为事实上行为人的、具有董事身份的自然人，它就是规定处罚法人的所谓“两罚规定”。本来，商法第 486 条等条款均为有关身份犯的规定， 但是其具体行为的主体可以为法人，如第 486 条所规定的发起人。商法第 499 条是针对这种法人行为主体的情况，特别承认了法人的犯罪
6、能力，而且规定把代替法人而实施事实行为的自然人作为处罚对象的所谓“代罚规定”。首先，概观日本有关法人刑事责任的论战就会知道，其主要论点是围绕“两罚规定说”、 “过失推定说”和“企业组织体责任论”而展开的。迄今为止，在日本有关法人犯罪能力的论战中，判例所采取的立场始终是否定法人的犯罪能力。但是，以外汇管理法（1933 年）引进“两罚规定”为开端，对于法人业务的违法行为人确立了对“违法行为人”与“法人”两者进行处罚的方式。今天，在对法人进行处罚的法规中， “两罚规定”已经成为一个原则。可以说，这一原则在刑法典上并无法人处罚规定的日本，为围绕着法人组织能力的探讨，提供了唯一的实定法土壤。但是，虽然在
7、“两罚规定”的解释与适用上，法人与违法行为的实行者均受到处罚，但仍留下一个问题，这就是并非违法行为实行者的法人负责人亦即其理事、董事，均未受到处罚。在判例上为解决这一问题，虽然在两罚规定下对从业人员的违规行为承认了作为营业方的自然人以及法人存在无过失责任，但是到了 1957 年最高法院改变了过去的立场，而采取了“过失推定说”，主张只要营业主举证证明在从业人员的选任及监督上无过失，即可免除业务上的责任。最高法院判决的观点如下：“两罚规定”“应该解释为乃是推定在行为者的选任、监督及防止其他违法行为上有未尽必要的注意的过失，因则在法律上理解为只要不能证明营业主已尽4前述的注意，营业主也不能免除其刑事
8、责任。 ”（注：日日本最高法院判决，1965年 3 月 26 日，刑事判例集第 19 卷第 2 号第 83 页。 ）其后，在 1965 年的最高法院判例上，对于作为营业主的法人，也采用了“过失推定说”，而在后来的若干判例上，均沿袭了这一做法。可以毫不夸张地说，在现今的判例上，对于“两罚规定”中的营业主责任，已经肯定了基于“过失推定说”的“法人犯罪能力”。这些判例所采取的观点是， “两罚规定”为以法人代表人的意志与行为做媒介，就代表人的违法行为规定了“法人的行为责任”，而就非代表人的从业人员的行为则规定了“法人监督责任”。这种观点是在如下立场上展开的：在“两罚规定”下营业主所负的义务，首先是一种
9、防止、监督从业人员违法行为的制度上或者组织上的措施义务，其次则是一种注意、监督前述的措施是否有效发挥作用的措施义务；而这些措施义务的程度则依照该企业组织的实际情况来加以判断。在这种见解中已经包含了从“营业主责任”向“组织体责任”过渡的趋势。在这种情况下，日本有作为有关法人处罚的新理论而引起人们关注的板仓宏教授的“企业组织体责任论”。 “企业组织体责任论”认为“由于企业是作为组织体而进行活动的，因而不能个别地、分散地认识由代表人、中间管理者、现场从业人员等企业组织活动分担者所进行的行为，而应该从整体上作为法人行为来把握”。 （注：日板仓宏：企业组织体责任论与法人处罚， 现代社会与新的刑法理论，劲
10、草书房 1980 年版，第 46 页。 ）日本现行的“两罚规定”的解释论和立法论中有值得借鉴之处。这一理论是以法人的可罚性违法过失即“违反客观性注意义务”为基础而展开了企业的组织责任论的，这一理论已被韩国和中国的学术界广泛介绍，并得5到一定的支持。三、韩国的法人刑事责任论韩国在 1910 年以后的 36 年间由于受到日本殖民地法政策的影响，在其商法制定中曾经沿用了日本商法，因而存在着与日本商法第 99 条相同的规定。韩国商法第 637 条“对法人的罚则适用”解释为代替法人在现实上处罚有违法行为的自然人的“代罚规定”，在这一点上是和日本相同的。因此，韩国围绕法人刑事责任问题的争论即围绕法人有无犯
11、罪能力的传统论“肯定说”与“否定说”的争论，也和日本极为相似。在韩国的判例上虽然否认法人的犯罪主体性，但从今天的韩国学术界的趋势来看，对其予以肯定的观点已经占有了主导地位。韩国法人刑事责任肯定论者之一的金日秀教授（高丽大学）在 1996 年发表的法人刑事责任一文中，从“企业是生产性经济统一体和法律性组织体”的立场出发，指出：“法人乃是超越其组织成员的社会性实在，是一个组织体，这已经是明显的社会现实，必须从经验实在性角度对其行为给予刑法上的评价及理论构成”，以肯定“法人的刑事责任”（注：韩金日秀：法人的刑事责任， 法与经济， 口新社 1996 年版，第 470 页。 ）。此外，姜荣教授（檀国大学
12、）1993 年发表了企业组织体犯罪的刑事责任，李寅揆教授（庆星大学）1995 年也发表了法人的刑事责任，均详细地论述了“企业组织体责任论”。这些研究学者指出，历来的法人企业组织活动即使是被视为社会不允许的企业犯罪情况也不能从个别角度去把握哪一个行为者进行可罚性违法行为，因而不能追究企业主的责任，这是不合理的：“组织体责任论”则通过从整体上看待企业组织体，注意到每个行为者在其组织活动中发挥什么样的作用， “视个人的过失为组织体的过失”来把法人本身作为犯罪企6业加以处罚。四、中国的法人刑事责任论（一）处罚法人法制的沿革与对“单位犯罪”的探讨在中国，过去公营企业打着“为公”的旗号，声称“只要为公，犯
13、法不犯罪”， “只要为集体，干啥都有理”，这是错误的认识。当今法律绝不忽视那些破坏市场经济秩序的法人犯罪的危害性，因而现在这样陈旧的观念已失去了市场。在中国传统的刑法理论上，与日本及韩国一样，长期以来始终否认法人的犯罪能力，直到 1982 年徐建教授提出了法人不能犯罪吗？以后，才在学术界围绕着法人犯罪的否定说与肯定说展开了热烈的争论，与韩国及日本一样肯定说逐渐占了上风。例如，申虎根教授（延边大学）1996 年所写的论文中国刑法上法人犯罪的理论研究中，主张“认定法人犯罪及其刑事责任是市场经济发展的法律保证。为了市场经济的健全发展，必须严厉追究破坏平等竞争、损害消费者权益的法人犯罪行为”（注：申虎
14、根：关于中国刑法上的法人犯罪的理论研究及法人刑事责任的立法问题， 日大阪经济法科大学法学研究所纪要，1996 年第 22 卷第 124 页。），这种观点是肯定说的典型。 概观中国的法人处罚法制就可以知道，过去 20年间采取积极的法律政策，追究了法人的刑事责任，在 1979 年制定的刑法中，承认了法人犯罪。对于盗用商标等犯罪，刑法并不处罚作为犯罪实行者的法人本身，而将该法人的代表人以及其他积极参与法人犯罪的自然人作为“直接责任者”而予以处罚，即采用了“转嫁罪”的方式。其后，1986 年公布的民法通则第 110条规定：“公民、法人的行为构成犯罪的， 对公民、法人的法定代表人应当依法追7究刑事责任”
15、。该条文从民法的角度，肯定了法人的犯罪能力，明确了法人的行为也构成犯罪，并且规定通过追究作为犯罪法人法定代表人的自然人的刑事责任来处罚法人。从此以后，中国也采取了“两罚”的方式。1987 年公布的海关法第 47条规定：在企业、事业单位等法人组织犯走私罪的场合，对于作为其主管人员和直接责任人员的自然人，处以自由刑处罚，同时对于作为其营业主的法人组织，也处以罚金和没收，亦即“两罚规定”。这种“两罚”的方式，在 1988 年制定的关于惩治走私罪的补充规定中，进一步得到确认。可以说，在中国，转嫁方式与两罚方式作为法律制度已经确立起来了。从全国人民代表大会常务委员会的立法来看，虽然对犯罪主体确立了组织体
16、的刑事责任，但是对其所规定的“单位犯罪”这一概念还有值得研究的地方。不过，在中国，不只是法人，还包括未拥有法人的组织体在内的事业体、企业体、国家机关、社会团体等所谓单位。因此，只要合法成立的组织体即单位所实施的犯罪，即使是与企业的业务活动毫无关系的政党或政府机关也可成为法人犯罪对象。可见，法人犯罪的范围极为广泛，包括妨碍国家经济秩序、国家机关活动及社会管理秩序的犯罪等。关于这一问题，刘生荣教授（北京大学）1992 年发表的法人犯罪还是单位犯罪一文，是值得阅读的。他说：“单位犯罪理论，仍存在不少缺点和不足：1.单位犯罪的概念和范围。单位不像法人那样具有严格的经济、法律、权利义务等民事资格条件，但可以肯定是合法组织；具有刑事能力；其犯罪的动因是追求经济利益等几个方面。然而具体到单位的范围有多大，其概念和基本特征是什么，尚无定论。2.单位犯罪的罪过问题。单位如果有罪过，虽然是一种群体意志，这种群体意志与单位成员的个人意志的关系如何，由此产生的责任情况以及与国家意志的偏离，构成罪过
