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1、1以苏力为例：法学家的研究方法、贡献 与争议内容提要：本文分析了苏力先生对中国法学研究的方法、特点和贡献，认为他的方法和特点主要是：信守有限的理性主义和进化的理性主张；坚持从中国实际出发，在中国的特定“语境”中发现真问题；主持实用主义和多元主义的法律观。文章从建构理性主义的法治观与法学家的职责，法学的实用性与合法性危机，法律的多元主义与法治秩序的生成等方面进行友好商榷。关键词：苏力 研究方法 贡献 争议当今中国法学界，很少有人象苏力先生这样引起争议1。围绕着他的本土资源论、法治观、研究方法、学术贡献，一些人在追随他、信奉他，一些人在误解他、搅浑他；也有一些人在挤压他和攻击他。我本人深受苏力先生
2、一些观点的影响和启发，对他法学研究中所表现出来的勤勉与执着2、对他的论述方法、叙事风格和智识挑战以及研究中所呈现的问题意识和反思、质疑、创新的勇气极为感佩。我愿意在众多的声音和议论中，学着走近苏力，立足本土，阅读秩序。我注意到，自苏力出版了法治及其本土资源3一书后，一个不太引起法学界瞩目的苏力出名了，有人抓住了“本土资源” 4。这个词，大做文章，说苏力是传统的、保守的、后现代的，误解和曲解很多，犯了苏力不愿看到的“影子拳击”的错误，没有击中要害。当然在众多反驳苏力先生的文章中，也有很多中肯、精彩和深刻的观点。本文不想加入这些吵闹的行列中，更不想炒作苏力，只想结合自己研究法律的学习体会，谈谈我对
3、苏力法学研究的看法，谈谈苏力对推动中国法学所作的贡献，以及苏力观点中的一些在我看来还可以值得商榷的地方，提出我对法律研究中自己的一些理2解或困惑，真诚求教于各位。一、 苏力对中国法学研究的方法、特点与贡献中国法学被冠以“幼稚”，实属是对我们每个法学研究者的压力。然而在幼稚面前，我们却多少有些裹足不前，差劲得很。正统的、概念化的、模式化的、僵化的、一元化的表达和认识充斥在整个法理学界，我们陷入各种“陈见”甚至偏见的包围中，我们失去了自己独特的、新颖的声音，我们不敢思考和面对我们自己应对法学的贡献。5苏力在法治及其本土资源一书中，直面人生，质问我们每一个法学研究者“什么是你的贡献？”，这一问？震撼
4、了我们每一个理论研究者，催发我们必须思考一个长久在心中的疑问，我们每一个法学研究者的贡献在那里？我们能为中国法学贡献什么？我体会：苏力先生对中国法学的研究有这样一些方法、特点和贡献：1、信守有限的理性主义和进化的理性主张哈耶克把近代以来学者们的研究路径归纳成两类，一类是以笛卡尔、卢梭等为代表的建构理性主义，一类是以休谟、托克维尔为代表的进化理性主义。前者认为“人生来就具有智识和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明”6而后者认为“制度的源始并不在于构设与设计，而在于成功且存续下来的实践”。7如果将这两种研究路径运用到法律中来显然有不同的意味，持建构理性主义立场的法治观往往认为，法律和法律
5、秩序是人在其理性和智识的作用下精心设计的结果，法律是人为创造的产物，因而法律是人类可以驾驭的和积极、主动扩展的策略。近现代以来，中国持续的反传统、革命情结、战略设计都带有一点过分迷信和推崇理3性建构能力的味道，从依法治国到依法治乡的提出，从政府推进型法治的实施，从立法过分膨胀的势头中，我们充分体会到了建构理性主义法治的主导性和影响性。在这种情形下，苏力先生似乎找到了某种要攻击的目标。他指出当前中国法治建设中存在的问题就是这种以建构理性论为基础的现代法律制度，它对“一种人人知道的知识以及其他的可能性”8的进化理性知识形成了一种限制，中国法治要想取得成功就必须破除这种对“大写的真理”的迷信，破除对
6、建构理性主义的盲目运用，而应着眼于社会自生自发秩序的培养、形成和采纳，换句话说，中国的法治不是可以凭想象和按照某种意志而随意塑造和加以复制的。比如他说“我们不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分。 ”9一个国家的“秩序是在社会中形成的，是人们在自身的行为方式变化后相互间的预期和行为方式的磨合；这并不是个别人的才智或洞察力所能完成的，而需要时间的鬼斧神工。 ”10如果“立法者或法学家对理性的过分迷信，即将法律等同于立法，同时将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外，
7、这种做法实际上不利于社会秩序的内部生成和自发调整。在这一进路中，社会变成一个可以仅仅按照理性、按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。 ”11“从思想入手，从观念入手，从纯粹理性入手的法治建设的进路至少是不完全的。 ”12“对知识分子以其理性建构社会秩序的力量，我抱有一种温和的怀疑态度。 ”13“理论有时对实践也起作用，但这并不是因为理论真实地再现了社会或其他研究对象实体，而只是它有这种效用。 ”14 可以这样说，苏力先生 “本土资源论”及“语境论”的提出，表明了他分析法律的逻辑出发点在于经验而非思辩，在于对中国变化着的社会实际的关注，而非对4一般性、普适性法律原则和价值的把握，他的研究理
8、路给寂静和沉闷的中国法学界送来了一股清风，即它的研究范式、话语风格、叙事方法是对我们曾经深信的法律理论和曾经不可动摇的观念，进行着一种“反思”、 “挑刺”或者知识“解构”。因而，我体会，他对我们中国法学研究的贡献更多地是研究方法的贡献，而不是为了得出一个研究结论和具有规律性、普适性的真理，显然，他所进行的这种研究是要得罪一些人，是会令一些人不舒服的。因为，在某种意义上讲，他是在对“权威”提出挑战，是对那种“唯我独尊”的研究路径和所谓“神圣的”、 “真理性”的法律观提出了挑战，是对所谓“大写的真理”或其他任何强制形式进行了怀疑与否定，是对我们习以为常的大理论的进行怀疑与反击，读他的东西，会在不知
9、不觉中对我们曾经确信无疑、认为理所当然天经地义的“大真理”、 “大理论”变得不确信。他的研究方法往往从人们不在意的地方或容易忽略的地方，创新性地提出对法律进行的另一类“话语解释”，因而他的研究充满着对主流法学界所持观点的一种“较劲”或“抬杠”，他属于另一类不和谐的声音，这声音是对“遗忘的”“受压制的”“不成主流的”“没有再现的”生活知识的揭示和强调。当然苏力不是完全反对建构理性主义的法治观，15作为一种方法，他只是提醒我们注意进化理性主义法治路径的重要性和可贵性，立足本土，从实践中、从生活中观察法律的实际运作和经验，注意那些真正起作用的但不是太起眼的“本土”的东西。 与建构理性主义的冲动激进、
10、居高临下的精英设计和普适天下的努力相比，显然进化理性主义显得温和、缓慢、保守和消极得多。在中国学者多少有些一边倒向“建构理性主义”路径的时候，苏力表现了他的确实与众不同的贡献，他的贡献显然带有一种提醒、反思和解构的意味，即他不停留在高歌理想和鼓吹理性的所谓“书本的法律世界”和“逻辑世界”中进行精心论证与设计，而是反对和消解5理性狂妄，以一个参与者的身份去关注现实的人及其真实的“生活世界”，用他的观察和实证理解真实的法律，实现了“从书本上的法律”到“行动中的法律”的转化，用赵晓力的话说就是“我们需要在反思中前进，而不是在一味的高歌猛进中迷失方向，迷失自我”。讲到这个份上，应当说，现代社会法学派能
11、在中国被接受，形成气候、有一定影响，除了有前辈大批学者的努力、奠基和推动外，我认为最大的贡献要数苏力。 2、从中国实际出发，在中国的特定“语境”中发现真问题苏力先生对“行动中法律”的贡献在于提醒我们研究中国法学时必须从中国的国情和实际出发，在坚持“语境论”的前提下着力解决中国法律面临的实际问题或本土问题。比如他批评说：“我们现在基本上是用进口的法律术语在研究中国，但如果中国的法学要真正成为中国的，能够解决中国的问题，而不是从理论到理论，从概念到概念，或跟着外国学者的思想走，也许我们更应当求诸野。 ”16“在介绍西方学术时，我们不应将之作为真理或作为中国传统法律思想或思想之落后的陪衬来介绍，如果
12、这种心态不改变，学术的引进就只会造成许多错误、误解，望文生义，择其一点，不及其余，令人惨不忍睹。 ”17他说“ 任何借鉴的目的只能是为了在中国的建立和确立法治，使之成为人们的社会生活的一部分，而不只是了解一点外国的情况。不能把外国的东西视为一种“放之四海而皆准”的最终真理或永恒真理。其实外国的东西也都是一种地方性知识，即其有效性也是与一定的时空相联系的。 ”18， “对外国学者的理论，我从来都是将其作为我研究的注。 ”19“中国的法制建设，也许更重要的是要研究中国人，特别是农民的思想、行为和心态，他们的习惯和偏好，以及制约这一切的社会背景。在此基础上建立起来的制度也许是更有生命力的，更符合国情
13、的。 ”20 “中国法治近代化在很大程度上又都是不断借鉴外来的传统，欧陆法、日本法、前苏联法以及英美法都在中国近代法治的形成发6展中扮演了重要角色，作为受这些外来传统教育和影响、并因此往往更认可这些外来法律传统的法学家来说，往往在努力建立法治的过程中忽略了对与中国社会生活影响最大、制约法制运作及其有效性的本土的活法”21 “中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。 ”变成了一种“让其他语境化的定义、思想做法都臣服于它”的“大写的真理”。22 严格说来，他的这种担忧并不是没有道理。近现代以来，我们基本上是“一边倒”地向西方学习，借鉴、吸收和移植西方法成为我们不加思索的选择，在
14、西方思想占据着主流话语的时代，我们几乎完全委身于西方的话语和视野之下，讨论西方人的中心关切，从西方的武库里吸取一切现成的东西，中国人的精神世界演变成西方思想交火的战场， “西方做为一种异文化，变成了东方社会文化发展的自我之前景”，23我们进行社会科学研究的方法论和知识论、解释论以及话语形式上充斥着西方的东西，出现了根本性的表达危机，我们成了“巴结者”，24然而，所有这些努力和作法都无法真正从根本上解决中国法治的出路问题，也就是说中国本土自身的法律问题，没有也不可能通过西方的分析范式中得到根本性的解决，在西方话语和思路的“套”中说“套”外话，弄不好，有可能使我们陷入不知道在替谁思考,不知道想的是
15、谁的问题的精神虚无状态中，戴着西方的镣铐跳着中国的独舞，我们总是尴尬和无奈的。苏力先生留美多年，回国后，他没有借“欧风美雨”的强势话语中形成知识霸权，用自己的留学优势和掌握国外先进法律的知识优势指责别人，挑战他人，难能可贵的是他回到了中国的“语境世界”中，回到中国的具体生活场景中，立足于本土和中国实际，注意与中国社会和中国法律的关联域，来读懂中国这本“无字之书”。7应当说，苏力的研究是对中国法学和法治盲目“西化”、盲目“移植”、盲目“全球化”的“反叛”和“牵制”，是对过份西化、不注中国实际，不从中国实际出发的一种“纠偏”与“拨正”。他提醒我们多少注意“一个民族的生活创造了它的法制，而法学家创造
16、的仅仅是关于法制的理论”，25注意不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国，因为这样弄不好只会把中国人的经验装进西方的概念体系中，从而把对中国问题的研究变成一种文化殖民的工具。他的这种努力，提醒了我们今后在把外来的法律理论和法律成果从一个特定语境世界中移植中国时，必须放在中国特定的法律语境中进行重新语境化，或者说，我们的研究方法、理论范型、价值取向始终是根据中国的法律语境作出调整，在自己本土历史与社会环境中找到属于中国法律的“真问题”。当然，苏力先生的研究中尽管也充满了太多的西方话语和分析思路，他的思想也被西方的学术模式“格式化”了，充满了太多的悖论与矛盾，然而他的这种提醒却是非常有益的。因为他使我们知道，分析法律问题包括任何问题时，仅靠孤零零地抓住几个词或相同的规则是无济于事的，关键的问题是要看隐藏在法律背后的与特定时空相联系的那些无法言表的深层意义，他让我们知道，法律作为“一种地方性知识”，有的是无法从西方剥离出来或转让、复制
