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1、1议机关至上的人民宪政（上）我国宪法实施模式的解释性建构：以宪法观、行宪历史和条文类型化为基础内容提要： 我国在历史上形成的宪法观，即宪法作为由全国人大制定和修改的政治改革纲领，和从运动到法制的宪法实施模式的转型，构成现行宪法实施模式之解释性建构的前提。以此为基点，通过宪法条文的类型化分析，笔者认为，在宪法实施上，我国确立了代议机关至上的人民宪政模式，其基本特征是：双轨的宪法适用、一元的法规违宪审查、人民作为宪法的最终实施者。在此法秩序下，规章以下的公权行为不是违宪审查的对象，法律不受违宪的质疑，最高法院无违宪审查权。该模式有其历史正当性。当然，它的具体设计还很不完善，改革的方向是加强程序建构
2、。关键词：代议机关至上，宪法作为政治改革纲领，宪法适用，违宪审查制度是在历史中形成的。它被建构和修正的可能性、方向和步骤，是以现实的困境和制约为基础的。只有从历史的视角来认识它，才可能澄清关于它是什么的疑惑，理解其所凝聚的情与智，体认其正当性及缺陷。只有认真对待历史，才会被历史认真对待。对制度的认识和理解，最好是从特定阶段的历史需要、制度观念和结构性前提出发。近二十年来，我国宪法实施模式颇受质疑，不少学者甚至主张全盘抛弃它，以宪法司法化取代之。但该模式并不曾被真正地认识和理解。制度的建构不可能完全是随意和专断的，它总是有其（或许是可商榷的）原因和理由的。关于我国宪法实施模式的结构和特征，政法界
3、尚无共识。该模式所依据的理由是否正当？政法界对2此尚无严格学理上的探究和解释。近来不少学者只是把“其不正当”视作不言而喻的前提，径行编织司法化的玫瑰色的幻梦。本文试图从宪法观和行宪史出发，展示我国宪法实施模式的结构，并解释该结构的历史正当性。与司法化模式相比，该结构在逻辑上和道德上也是正当的，但这不是本文要论证的命题（见下篇）。我国在历史上形成的“改革纲领式宪法观”和“从运动到法制的转型”，是制宪者（本文把 82“修宪”看成“制宪”）建构现行宪法实施模式的前提；以此为基点，通过宪法条文的类型化分析，笔者认为，我国确立了“代议机关至上的人民宪政”的宪法实施模式，其基本要素是：双轨宪法适用、一元法
4、规违宪审查、人民作为最终实施者。在此模式下，规章以下的公权行为不是违宪审查的对象，法律不受违宪质疑，最高法院无违宪审查权。历史形成的事实力量（包括观念和物质两方面），会阻碍“形式上的政体”（下文简称“形式政体”）的运作；但这与形式政体自身的品格是两回事，可分开来考察。关于前者是否正当的问题，政法界并无原则分歧，也就无须再作学理探究。形式政体，即便在特定时空不曾被完全贯彻，它仍在一定程度上规范现实政治，表达特定民族的政治追求：也许其可被现实困境克减，但若该困境一旦消除，它就将发挥充分的规范作用。因此，事实力量对形式政体的阻碍，并不能成为轻视形式政体的理由。本文研究的是以特定宪法文本为据的形式政体
5、。一、现行宪法实施模式据以建构的前提这里说的前提包括两方面：其一是部分地决定宪法实施模式的历史上形成的宪法观；其二是部分地决定该模式的行宪史。 3（一）宪法主要作为由全国人大制定和修改的政治改革纲领1. 现行宪法主要是政治改革纲领。宪法是什么？这不是存在唯一正解的问题。宪法被公认是“关于政治的根本规则”，但政治是什么，规则的性质是什么，它为什么根本，不同民族在不同时代的回答，却很不相同。宗教和经济都曾被认为是最大的政治。规则既可能是“可在法院适用的法”，也可能是不可在法院适用的关于政治的实在道德、宣言、纲领、惯例或默契（understandings）；它既可能是由政治主导力量自觉规定的，也可能
6、是特定民族在漫长的历史演变中自发生成的，是由政治主导力量来记录和发现的；它既可能是严格规范性的，也可能是描述性的，还可能是指导性的。其之所以根本，既可能是因为它的政治内容，也可能是因为它在法秩序中的地位。1宪法是“可在法院中适用的法”，只是宪法观之一，不是全部，更不是唯一正确的宪法观。 “宪法”的意义，是特定的政治语用共同体，在特定的时代，结合本民族的政治史和现实要求，参照国际通行的语用方式，赋予“宪法”一词的；它不是万国一律、永恒不变的。我国政法界公认，宪法是根本法，但相关的主流话语表明， “作为根本法的宪法”实质上是政治纲领。一方面，宪法是服务于纲领的成果纪录。因为深受苏联法学影响，我国主
7、流宪法学说认为，宪法应当说已争取到的东西，是承认民主事实的根本大法。宪法的不少内容是叙述性的，但历史叙述不只是缅怀过去，而是旨在从历史中提炼基本结论，以作为未来行动的指导原则，其记录性是服务于纲领性的。另一方面，宪法主要是纲领。新中国制宪虽然深受苏联法学影响，但也有另辟蹊径之处。苏联宪法学特别强调纲领和宪法的重大差别。纲领说还没有的、要争取的东西，是4关于将来成就的宣言；宪法说现在，不能以尚未实现的理想为基础。2 但在我国，纲领性则成了宪法的传统特质。无论在革命根据地时期，还是建国后，宪法主要是纲领，内容多是革命任务和政策的罗列。54 宪法是对过渡时期总路线的复制。如毛泽东所说，宪法是“施政方
8、针”，3其目的是给全国人民指出一条清楚和正确的道路。4刘少奇承认，宪法不该描画将来状况，但他强调，为反映现实，就必须反映正在发生的变化及其目标，他因此强调宪法应该是纲领性的。5 周恩来也认为，宪法应当指出发展方向，否则就是不要奋斗目标。6另外，宪法之所以是根本法，主要因为它规定国家和社会的根本任务和制度（这是从内容上来说的）；宪法是根本法，也只是根本法，不是“可由法院适用的法”。主流宪法学认为， “根本法”之为“法”，并不是说它是应该直接由法院来适用的规则，而是说宪法和其他法的本质是相同的，都是反映统治阶级意志的上层建筑，其内容由统治阶级的物质生活决定。现行宪法序言高调宣称“宪法以法律的形式”
9、，但真正的法律如刑法或治安管理处罚法从来不曾在文本内宣称“刑法或治安管理处罚法以法律的形式”。这种奇怪的反讽，似乎只能表明：“以法律的形式”的宣称之有无，与某文本是不是法律，没有任何关系，否则，似乎就只能说，刑法和治安管理处罚法不是法律了。现行宪法也典型地体现上述特征，主要是政治纲领。现行宪法序言说：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法。 ” 除关于政权结构的原则条文外，其他条文都可归入路线、方针和政策的范畴，后者也是宪法更根本的部分。现行宪法关于基本路线、根本任务、领土神圣、统一战线、民族关系、外交政策、根本制度、国体、政体、生产关
10、系（所5有制和分配制度等）、精神文明、一国两制和特别行政区、甚至是关于基本人权等条文，都是高度政治性和政策性的，涉及国家生活中最根本、最重要的问题。宪法就此类问题的决定，是要在将来通过健全和完善法制来逐步实施的。作为政治纲领，现行宪法的核心理念是改革。如夏勇所说：经历 75 宪法和 78 宪法的曲折后，革命宪法转变为改革宪法。7正如 54 宪法是革命性的过渡宪法，现行宪法是改革宪法。这不是说，现行宪法应不断被修改，相反，制宪者希望它长期稳定；8而是说，现行宪法为认可和推动改革而制定，又应随着改革而不断被修改，其正当性基础存于坚定不移的改革之中：其一，从文本看，宪法序言规定：要“不断完善社会主义
11、的各项制度”，这是现行宪法的“基本原则和总的要求”；9宪法的很多措辞，如“发展”、 “健全”和“建设”等，都十足地彰显了改革的意图；宪法的很多条文，无论是关于政治的还是关于经济的，都只是表明了在反思历史教训之后初步接受的指导改革的概括性原则。10其二，从制宪的背景和依据看，现行宪法诞生的年代， “正是我们国家处在历史性转变的重要时期”。11十一届三中全会（1978 年）作出改革开放的重大决策，要求“多方面改变同生产力发展不适应的生产关系和上层建筑”。12 邓小平（1980 年）做了党和国家领导制度改革的讲话，要求领导制度改革必须反映在新宪法之中。13彭真说：“中国共产党去年（1981 年）召开
12、的十一届六中全会通过的关于建国以来党的若干历史问题的决议（简称决议）和今年（1982 年）召开的第十二次全国代表大会的文件，得到全国人民的拥护，为宪法修改提供了重要的依据。 ”作为现行宪法的重要依据的决议和十二大文件分别是告别过去和面向未来、以改革为核心理念的纲领性文件。14在这些文件中，党的基本路线（一个中心、两个基本6点）虽不曾被明确正式地表述，但实质上已被提出。现行宪法在制定之初实质上已确认了基本路线。15这些都决定了现行宪法主要是改革纲领：主导性政治力量已坚定地决意告别过去，但该如何筹划未来，这依然是未知数，不得不在概括性的原则框架内，摸着石头过河。这种制宪立场，决定了宪法要为未来留下
13、极大空间。其三，从宪法实践的发展来看，二十年来的行宪史也正是改革史。82 宪法一方面开拓和指导（不同于“规范”）改革，另一方面确认和巩固改革；在把改革成果宪法化的同时，也不得不改革自身。16 宪法“反映时代要求、与时俱进”。17“宪法指导改革开放的进行，改革开放促进宪法的发展”。18“二十年来，宪法且行且改，可以说，是一部改革宪法。 ” 19 93 年修宪更是明确地把“坚持改革开放”作为中国政治两大基本点之一。综上，现行宪法是“具有改革开放精神的宪法，是指导我国实行改革开放的纲领”，20是“推进改革开放的总章程。 ”21它既依托原定体制，又改造原定体制。它的正当性（或说高级法）虽与原定法统不无
14、关系，但却主要奠基于改革本身。陈端洪也在相同意义上说：贯穿近代立宪、渗透在 1954 年宪法并延续至当今立宪活动的根本，是进步的历史观和自强不息的气质：进步就是宪法，就是最高的法，进步的内涵和形式过去是革命，现在是经济发展。22夏勇所说的改革宪法与宪政宪法的对立，在陈端洪这里，表现为目的统治和规范统治、进步宪法和规范宪法之间的对立。作为宪法的核心理念的改革或进步，原本就包括经济和政治两方面。当前的共识是：经济改革应关注社会公平，政治改革应持续深化。因为改革的路只实现了一半，改革纲领式宪法观应继续坚持。夏勇和陈端洪认为，当前的宪法观应从改革（或进步）宪法走向宪政（或规范）宪法。笔者对此不敢苟同，
15、诚如夏勇所说，宪政宪法更7强调守成和稳定，但问题是，当前尚不是强调守成和稳定的时刻；应以 82 宪法的改革理念为指导，在调整以发展为导向的经济改革的同时，推进以宪政（自由）为导向的政治改革。唯有当政治改革大致完成之时，才是改采宪政（规范）宪法观之时。作为改革纲领的宪法，因为主要由概括性原则构成，所以整体上缺乏明确具体的直接规范功能。这固然是因为大量历史叙述缺乏此功能，更因为（除了国家机关的框架性条款之外）大量条文缺乏明确而具体的行为模式，或者只是设定基本原则，或者只是设定任务和方向；关于基本权的条文，大多也没有明确具体的内容，而是把其内容和边界交给全国人大及其常委会以法律来确定。2宪法由全国人
16、大制定和修改。潘恩（Paine）认为：政府与宪法是根本不同的；宪法先于政府，政府是宪法创造的；制宪不是政府行为，而是人民建构政府的行为。宪法界定和限制人民授予政府的权力；超越宪法而行使权力的政府行为是无权之力（power without right）。23以此为据，便能更清晰地认识我国宪法的特质。之所以把潘恩的定义当作参照，不是说它是唯一正确的，与之不符者就不是宪法；只是说，潘恩的定义是代表西方宪政世界的宪法观。我国的宪法观和潘恩的宪法观，不仅不同而且对立。新中国及其最主要的政府机关（全国人大），先于宪法，也高于宪法。这里要强调的是，具有临时宪法性质的共同纲领，大致上符合潘恩的逻辑，但新中国第一部正式宪法却不符合该逻辑，82宪法亦如此：不像在美国，是由人民（通过特定制宪机关）来制定宪法，由宪法确定8政府，而是人民革命直接创造人大，再由人大来制定和修改宪法。24这种宪法对全国人大显然无强制约束力；宪法和基本法律，同是全国人大的意志，宪法就不必然高于基本法律，尽管其
