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1、1政治对刑法犯罪理论体系的影响和制约 (之一) 【关 键 字】 政治/犯罪理论体系/影响和制约 “学术无良知即是灵魂的毁灭”虽然至今还没有一个公认的关于“政治”的科学的定义，但并不影响人们到处谈论政治，甚至也不影响政治学、政治科学之类的大部头的学术著作的出版。 美国 1974 年初版，至今已出版了 6 版的有影响的教科书政治科学（注：美国罗斯金（Michael G. Roskin）、科德（Robert L. Cord）、梅代罗斯（James A. Medeiros）和琼斯（Walter S. Jones）合著。 ），竟然没有给政治下一定义。它仅仅指出：“政治科学（political scien
2、ce）的研究对象就是这些围绕政府权力而进行的斗争和竞争。 ”如果说政治科学的研究对象就是政治。那么，我们可以从中得出结论：政治就是“围绕政府权力而进行的斗争和竞争。 ”看来我们只能满足于德国汉斯摩根索的说法“一切政治都是对权力的争夺”1。政治是经济的集中表现，政治权力是一种以强制手段支配整个社会行为的最强大的力量，因而对法律和法律科学的发展具有重大的影响。尽管人们力图把法律神圣化，使它成为抑制政治权力，保障人权的手段，但是，迄今为止，我们只能在一定程度上做到这一点。一位当代历史学家把美国宪法说成是“启蒙运动皇冠上的明珠”，是理性时代的顶峰之作2。但却受到罗斯金等人的质疑：“他们的理性究竟有多真
3、实呢？”在归根结蒂的意义上，我们不能不承认这个残酷的现实：法律只不过是政治斗争的工具和政治斗争的产物。这就是现实的法律与政治的关系。2伯尔曼曾经正确指出：“法律科学是受到政治的支配的：立法者可以并且经常不理睬法学家的研究成果。在现实中，逻辑和经验常常成为权力、偏见和贪欲的牺牲品。”3 指出这一点对我们正确理解政治对犯罪理论体系的影响和制约是非常必要的。政治在许多方面对犯罪理论体系具有影响和制约作用，主要表现在政治制度、政治体制、政治观点和政策、政治行为等方面，但最直接的是政治权力的干预和控制。因此，本章不得不涉及一些最神圣的或最丑恶的内容，这是人类历史上政治斗争的性质所决定的。虽然人类社会的发
4、展归根结底取决于社会经济的发展，但是，直接推动社会前进或倒退的却是光明与黑暗、正义与邪恶的两种政治势力之间的无情斗争。卷入这种斗争或者受到这种斗争直接支配或影响的刑法学者，也就必然以自己的政治立场、理论观点和实际行动，向人民（和历史）展示其灵魂的卑劣或伟大。 “在政治中，你会发现一切都包含在个体之中，爱情、意志、热情和仇恨，与知识、记忆和逻辑思维一道发挥着它们的作用。善心与仁慈是存在的，但是残暴和罪恶也是存在的”4。从刑法理论说，也许最能显示两种灵魂鲜明对比的例子是 1649 年 1 月英国第一次革命将英王查理一世送上断头台引发的一场大辩论。在英国革命中支持王党的主教戈登写了神圣君主的偶像一书
5、，对革命政权进行谴责、污蔑和攻击，说处死国王是大逆不道。由于受到长期的封建统治，人们对弑君的罪名十分畏惧，举国上下陷入惶恐的气氛之中。这时，弥尔顿（Milton, 16081674）发表了偶像破坏者，予以驳斥。指出：人民完全拥有废除和处死暴君的神圣权利。这时，法国一个颇具国际声望的学者撒尔美夏斯，写了为英王声辩一书，为查理王朝和专制政体辩护。弥尔顿不顾当时一目失明的痛苦，于 1051 年写了为英国人民声辩，坚决反击，痛斥撒尔美夏斯。他说：“我坚信对方是充满了欺骗、奸诈、愚昧和妄测，3而我们则掌握了真理，拥有理性之光，并且有最伟大的历史实践和理论作根据。 ”他从自然法到神律，从万国公法到各种经典
6、，旁征博引，论证人民完全有权执行对暴君查理一世的死刑判决，把论敌的诡辩一一揭穿和驳倒。撒尔美夏斯理屈词穷，1653 年羞愧而死。接着，另一个保皇派莫鲁斯发表王族向上天控诉英国的弑君者的匿名著作，继续出来为英王辩护。这时，弥尔顿因写作劳累过度，已双目失明。但为了捍卫革命，他克服难以想象的困难，于 1654 年发表再为英国人民声辩一书，粉碎莫鲁斯的无耻诽谤。他始终没有因战斗带来失明的痛苦而后悔，并赋诗以明志：我还能勇往直前，忍受着一切。你要问什么在支持我？朋友，是一种认识：为保卫自由，为完成这全欧闻名的崇高任务，我才累得失明。即使我没有更好的指引，这种思想就足以支持我了此尘缘，虽失明而无疚。166
7、0 年，英王查理二世复辟。弥尔顿被逮捕，1674 年，与世长辞。弥尔顿的心灵是崇高的，明净的（注：（法国）路易斯博洛尔与众不同，他反对任何诛杀暴君的行为。他说：美其名说为了挽救自己的国家而准许杀掉一个暴君，就如同为了取悦上帝就可以把异教徒烧死一样。但是他也承认：“在英国大革命时期，许多政党的作家都宣称诛杀暴君是一种合情合理合法的行为。弥尔顿就是其中最杰出的代表。”）。弥尔顿之后，我们看到了启蒙运动的伟大代表孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭、边沁、贝卡利亚等在光明与黑暗、正义与邪恶的政治斗争中表现出来的崇高精神和卓越的学术思想，他们孕育了不止一代的刑事古典学派的优秀人物以及他们的犯罪理4论体系。但是，另一
8、方面，我们也看到，一些投靠暴君和独裁政权的刑法学者如何出卖自己的灵魂，把他们的刑法理论变成实行暴政的理论工具。我想起拉贝莱（Rabelais）的名言：“学术无良知即是灵魂的毁灭，政治无道德即是社会的毁灭。 ”以德国为例先从基尔学派（Kieler Schule）谈起。德国刑法学者都承认德国有一个基尔学派。当然也承认它的犯罪理论体系。关于这个学派与政治的关系，耶赛克、魏根特主编的德国刑法教科书是这样写的：“主要由于政治原因，在 30 年代产生了基尔学派（Kieler Schule），它自认为是国家社会主义在刑法学中的开路先锋和魏玛（注：即魏玛共和国，1919 年成立的德意志共和国宪法是在魏玛城起草
9、，故名魏玛共和国。宪法规定实行男女普选权；建立政府内阁制；内含一项权利法案，保证公民不仅享有自由权，而且享有就业、接受教育和免受工业社会种种危险伤害的权利。这一宪法反映了政治进步和社会进步学说。 ） 时期自由的基本立场的反对者。意图克服新康德体系的分裂思想的完整的思考方法、与扩大被视为刑法的软骨头（Knochenerweichung ）的减轻罪责理由的斗争、使出于政治上的考虑而运用刑法分则成为可能的行为人类型学以及严厉程度不断增加的刑事制裁，均将随着其产生的政治体制的崩溃而不复存在。 ”5所谓基尔学派，是纳粹政权把整个基尔大学的学术观点政治化、纳粹化的产物，因而它只不过是法西斯专政的御用工具。
10、早在 1933 年，纳粹政权就开始对大学进行清洗，1933 年 4 月 7 日，所有犹太法学教授和一些非保守派的法学教授被无情地逐出大学。而他们的空缺则由那些“具有民族主义倾向的，前途远大的”教授来填补。到 1939 年为止，德国法学院的教授有整整 23 是在 1933 年或其后被任命的。一些侥幸未被开除的自由主义学者则从大学辞职，正如他们的杰出代表格哈德安虚茨在致巴登州教育部长的信中所说：他无法在精神上“与现在这部新德国5宪法保持一致”，而这种一致性则是“以现政府的意旨和精神”来教导法学院学生所必不可少的。这封信体现了当时德国教授中极其罕见的、难能可贵的勇气和高风亮节。在基尔大学，法学院的人
11、事政策使其教师的纳粹化程度极高，包括著名的格奥克达姆、厄恩斯特鲁道夫胡贝尔、卡尔拉兰茨、卡尔米夏埃利斯、弗里德里希夏夫施泰因和沃尔夫冈齐伯特（Georg Dahm, Ernst Rudolf Huber, Karl Larenz, Karl Michaelis, Fridrich Schaffstein und Wolfgang Siebert）在内的一批教授都是纳粹分子。基尔大学的法律学系在德国各法律学系中享有特殊的地位。它集中一批纳粹看重的教授和学者，按照纳粹政权的计划，广泛从事所谓民族的法革新（Vlkische Rechtserneuerung）工作。各学科都有其代表人物。刑法理论代表是
12、达姆（Dahm）和沙夫施泰因（Schaffstein）。纳粹的刑法理论体系首先是在基尔大学法学院发展起来的。夏夫施泰因的政治刑法学一书是其代表。它为纳粹政权把法律变成可以肆意歪曲的御用工具奠定了基础（注：当时，日本小野清一郎就指出，此书（政治刑法学）主张政治优越性，结局只能是拥护纳粹权力。 ）。纳粹刑法理论的统治并没有局限于基尔大学。许乃曼（Schuenemann）教授指出：“当新康德主义刑法学直到 1930 年，面对绝对不少但历历可数的种种批评而尽力自我辩护之际，一个实力雄厚的反对运动已在 30 年代成形，这个运动在纳粹主义者获得政权之后，几乎完全征服刑法法理的舞台。 ”6众所周知，早在 2
13、0 世纪 20 年代末，希特勒（Hitler）就获得越来越多的支持，在 1930 年的选举中，纳粹党中赢得了 600 多万张选票，成为德国最强大的政治势力，纳粹主义的狂热席卷全国。从那个时候开始，刑法理论界就接受希特勒所实践的非理性主义（Irrationalismus）（注：非理性主义是 19 世纪末兴起的用来解释政治行为的一个新的思想流派。他们认为人基本上是感性的，是受神话和俗套支配的，6政治其实是一种象征符号的操纵。人群像野兽一样被具有超凡魅力的领袖煽动去执行他们的命令。所谓人是理性的只是一个神话，你所做的只是给他们灌输神话，这样你就控制了他们。这个流派的实践者是墨索里尼、希特勒和阿根廷的
14、庇隆。有人认为，斯大林也用非理性主义的手段把自己树立为多数俄罗斯人自愿崇拜的神人。有人发现即使是在先进的社会也有非理性主义，在那里许多所谓的“真实性”是通过神化得来的。 ）。1932 年 12 月 1213 日， 国际刑事政策联合会德国分会在法兰克福集会，格莱斯帕赫（Gleispach ）在会上批评“自由主义”和“个人主义”不符合时代精神，要求刑法改革必须呼应“强而有力的民族运动”和“新的思想方向”。1932 年 1 月 8 日，该会再度于法兰克福集会，与会者几乎一致地为“权威刑法”（Autoritiires Strafrecht）欢呼。1933 年 1 月 30 日兴登堡总统任命希特勒为帝国
15、首相。6 月 10 日，该会理事会就发表由德国刑法精英多纳、恩基希、爱克斯纳、加拉斯、科尔劳斯、施密特和西弗茨（Graf zu Dohna, Engisch, Exner, Gallas, Kohlrausch, Eb. Schmidt und Sieverts）签署的书面宣言，声称：“政治思想的统一和对纳粹主义所主张的一元国家概念的向往已经十分清楚表现一种有计划且有效对抗犯罪的可能性。对强大国家的信仰，适于重整握于法官手中和根植于民族意识中的刑罚，刑罚乃以法律形式所表达的国家制裁意志。现在，国家权力下定决心毫不留情地消灭常业犯和惯犯，这证明了本会致力于一种有效的刑事政策是正确的。再者，对国家
16、信仰不可分割的对民族共同体（Volksgemeinschaft）的信仰乃是所有国家效用的基础和正当化事由，因此，刑事执行上的教育思想具有新的涵义：现在，放弃毫无选择、毫无结果的改善尝试，基于重建民族共同体的目的，以负责的态度对那些具有改善能力和就全体利益而言有价值的人进行（教育）工作。国际刑事政策联合会德国分会基于上述精神，以参与我们刑法的革新作为其最重要的任务。 ”这个宣言7代表了当时整个德国刑法学界的主流观点。刑法学界精英在政治上的堕落是非常可怕的。卡尔施密特（Karl Schmidt）是刑法学者马克斯韦伯（Weber）的学生， 以一篇刑法论文获得斯特拉斯堡大学博士学位。1921 年他起先后在格莱夫斯瓦尔德大学、波恩大学、柏林商学院任教，1933年在科隆大学任教，纳粹攫取政权后，戈林命令施密特到柏林大学任教，并任命其为普鲁士政府顾问。1933 年 5 月 1 日施密特加入纳粹党并迅速被奉为纳粹帝国的首席智囊。在 1934 年 6 月 30 日至 7 月 2 日间“罗姆叛变事件”后的
