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1、1证人出庭作证探讨内容摘要：直接言词原则是现代各国刑事诉讼的通例。根据这一原则的要求，证人应当出庭作证，并接受控辩双方质证。我国现行刑事诉讼法吸收了这一原则的部分精神，但做的还不彻底，且无相关制度保障，因此实务中证人出庭比率很低。鉴于此，本文对证人出庭作证问题进行了一些探讨。证人的资格条件有三：一是自然人，二是知道案件情况的人，三是能够辨别是非和正确表达的人。在中国，证人分被害人、鉴定人是不同类型的诉讼参与人。但为了探讨出庭问题，本文也将他们一并纳入广义证人范围。我国证人出庭率低的主要原因是：一、传统非讼心理影响，二、证人保障制度缺乏，三、相关费用无从支出。必须出庭作证和不必出庭作证两类人员的
2、划分在我国现行刑诉法中还不甚明确。本文认为，下列人员不必出庭：生理、精神上患有严重疾病等原因，不能出庭；地处偏远，不便出庭；证言涉及国家机密或他人隐私，不宜出庭；证言与定罪量刑关系不大或内容与他人证言重复，不需出庭，等等。而下列人员应强制要求出庭：重大案件鉴定人、被害人；国家工作人员为主要证人；对定罪量刑起关键作用的证人；被告人不供、翻供、可能作无罪辩护案件中的证人；证言可能虚假或控辩中一方对证言有异议需当庭予以澄清的证人；证言前后矛盾或与其他证据有矛盾的证人。对证人的交叉询问要遵循三个原则：一是相关性原则；二是反对诱导原则；三是反对复合性问题及其他混乱性问题原则。对控方证人和辩方证人，对拒证
3、和反证、假证的证人的当庭询问均要掌握一定的技巧。对证言可信程度的质疑包括以下几个方面：证人与当事人或案件处理有利害关系；辩护人收集证言程序违法；证人受威胁、利诱、欺骗；与待证事实无关；证言前后不一致或与其他证据矛盾。2为打击犯罪特别是团伙犯罪和职务犯罪需要，本文建议吸收英美法条中的污点证人和诉辩交易制度。关键词：直接言词原则、证人出庭、交叉询问、质证中华人民共和国刑事诉讼法第四十七条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。这一规定吸收了现代各国刑事诉讼通行的直接言词原则的主要精神。直接言词原则与书证中心
4、主义相对，它排斥传闻证据，其基本要求是：证人除法律规定的少数特殊情况外，原则上必须出庭作证，接受控辩双方的质询，否则其证言不能作为证据使用。这样做的意义有二：（1）法官和陪审人员不仅可以听其言词而且可以观察证人的表情，有利于判断证人证言的可信性；（2）证明被告人有罪的证言，必须通过反询问才有效，而证人不出庭作证则会使被告人丧失反询问的机会。刑事诉讼法修改以后，我国的审判方式与以前有所不同。在吸收了英美控辩式诉讼的某些做法之后，证人出庭作证显得尤为重要。否则，法庭上纯粹讯问一下被告人、宣读证人证言，法庭审判将与过去无大改观，对抗性将无从显示。虽然如此，根据我国的国情和司法实践，完全实行证人出庭作
5、证肯定有诸多不便之处。下面，笔者将从几个方面谈一下对这一规定的理解，并试图探讨一些做法以供实际操作。一、证人的资格和范围我国刑事诉讼法第四十八条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。这一规定有两个含义。其一，证人是有义务把自己所了解的案件情况告诉司法机关3的诉讼参与人。除特殊情况外，任何人无权拒绝作证；其二，只有具备以下条件的人才有证人资格：（1）凡是知道案件情况并有作证能力的人，都可以作为证人。 （2）生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能做证人。（3）证人只能是当事人以外知道案件情况的
6、人。 （4）由于证人是以知道案件情况为特征的，且有不可替待性，因而决定了证人在刑事诉讼中占优先地位。 （5）证人只能是公民个人，法人和非法人团体不具有证人资格。 （6）刑事诉讼中的见证人，应视为“特殊的证人”。在理解第四十八条第二款的规定时，我们应当注意，并非所有生理、心理上有缺陷或年幼的人都不能担任证人。间歇性精神病人在间歇期是具有完全行为能力的人，当然能够作证；幼儿只要能辩别是非并能正确表达，也可以提供与其认知能力相适应的证言；聋哑人和盲人可以通过手势、书写等途径陈述其所了解的案件情况。除上述几个条件外，根据有关法律的规定，审判人员、检察人员、侦查人员、鉴定人员、翻译人员不能同时担任本案的
7、证人；辩护人不能充当其所辩护案件的证人；共同犯罪案件中的共同被告人不能互为证人。另外，我们还应当注意，在刑事诉讼活动中，对勘验、搜查等活动进行监督的见证人不是证人，他只能证明诉讼程序是否合法。在外国，一般把被害人、鉴定人也列入证人范围，称鉴定人为专家证人，称被害人和一般证人为普通证人。我国刑事诉讼法把被害人陈述与鉴定结论从普通证人证言中分离出来，以显示它们的特殊性，这样做有一定道理，但从出庭作证这一点来看，法律对他们的要求更加具体。困此，下面我们探讨的证人出庭作证问题当然包括被害人与鉴定人。证人已作广义理解。二、我国证人出庭作证的现状及原因在我国，证人出庭作证，无论在理论上还是在司法实践中均是
8、个敏感而为难的话4题。一方面，从理论上看，证人一般都是案件发生、发展的目击者或者直接感受者，其在法庭上的公开陈述有利于查明案件事实，通过法庭交叉询问、质证，便于鉴别真伪，因此，证人出庭作证既是有益的又是必要的；另一方面，从司法实践看，我国大多数刑事案件，证人主动要求作证远远低于司法机关调查取证，证人出庭作证远远低于以证言方式作证。这一现状存在以下弊端：（1）由于证人不出庭作证，法庭调查的重心往往集中于讯问被告人一项内容，质证不活跃、不充分，法庭审判单调乏味、沉闷古板；（2）证人的作证资格、感知能力、记忆能力、表达能力和证人在何种情况下提供证言、证人作证的真伪等情况难以为审判人员、辩护人员和旁听
9、观众甚至公诉人所知晓，对证据的证明力难以作出切实判断，导致审判人员对控诉方证据缺乏鉴别，照单全收。以上问题的存在，既有证人主观方面的原因，也有客观条件和环境的因素。 （1）自古以来，我国一般民众皆有不愿涉讼心理。私下作证尚且勉强，踏上公堂更属不易。证人作证客观上也会面临社会上的巨大压力。试想，经过司法机关多次来单位或多次传唤取证，证人已经引起周遭人群的议论，这对一个具有传统观念的中国人来讲是不能不考虑的问题。 （2）我国法律虽规定对证人及其亲属的人身、财产安全进行保障，但实践中往往偏重于事后对不法侵害者的 2 追究，而提供必要的事前保护则做得远远不够。证人，尤其是控方证人，在法庭上显然会与被告
10、人发生冲突。一般群众面对这种结果，首先想到的是当庭吐露真情会不会遭到打击报复，这种担心必然会影响其如实作证。 （3）证人出庭作证需要对其差旅、住宿、误工等项费用进行补偿，如果所有证人都出庭，以我国目前的财力肯定难以负荷此类开支。这亦是证人出庭作证的一个制约因素。 （4）证人本身的素质也是个问题。不要说一个不善于表达的普通民众在大庭广众之下会怯场，就是没有出庭经验的公安人员或其5他国家工作人员，一方面要他们回答训练有素、话语严厉的公诉人的询问，一方面又要他们接受头脑敏锐、语言犀利的律师的盘诘，也会产生心慌意乱、言不由衷、词不达意甚至说话前后矛盾的现象。如果这时耳边再响起法官的警告：有意作伪证或者
11、隐匿罪证是要追究法律责任的，那么出庭接受交叉询问简直就象是接受“精神折磨”，其证言的可信程度怎能让人相信会必然高于庭下的所作的书面证言呢？我国刑事诉讼法第四十三条规定，必须保证证人有客观地充分地提供证据的条件。法庭上的交叉询问所造成的紧张气氛和心理压力是否能提供这样的条件呢？因此，依我国目前的条件，全面要求证人出庭作证或强制证人出庭作证，既不现实，也相当困难。三、哪些证人应当出庭作证国外的有些做法，都是在立法当中明确规定几种特殊情况下证人不必出庭作证，除了这几种法定情况之外，证人一律要在法庭上宣誓并提供证言，否则，将会被逮捕或按罪处理。如大陆法系的联邦德国刑事诉讼法规定，证人有出庭、宣誓和陈述
12、三项义务。凡是证人，不论其有无拒绝作证权，均有出庭义务；拒绝出庭的，可以处 1000 马克罚款或 6 个星期以下拘禁。海洋法系的美国宪法修正案第六条和联邦证据规则及相关法律规定，证人无合法理由拒不到庭作证者，法官可以强制其到庭作证，直到按藐视法庭罪处理。归纳起来，国外在立法当中规定的证人不必出庭作证的情形一般有：证人已死亡或下落不明；生理上无能力（如患严重疾病不能到庭）；精神上无能力；主张特权而拒绝作证（如被告人的配偶有绝对拒证权，医生、律师、牧师等特定职业者对他人隐私权有拒证权）；被剥夺作证资格（如曾犯名誉罪和伪证罪），等等。相比起来，我国立法在这方面要欠缺许多，既没有规定证人不必出庭的特殊
13、情形，6也没有规定证人拒不出庭应如何处理。笔者根据司法实践和有关法律规定，认为下列人员可不必出庭：（1）证人死亡、失踪或者生理上、精神上患有严重疾病，无法出庭；（2）证人住地偏僻遥远，不便出庭；（3）证人的证言涉及国家秘密或他人隐私，不宜出庭；（4）报案人、控告人、举报人不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，不能出庭；（5）证言与定罪量刑关系不大或者与其他证人证言内容重复，不需出庭；（6）事实清楚、证据确实充分，被告人供认不讳，案件按简易程序审理，不必出庭。在上述情况下，证人可通过书面证言或视听资料向法庭提供证言。只要收集证言的程序合法，又经当庭质证，应与出庭作证的证言具有同等法律效力。
14、除了上述人员以外，其他证人一般应出庭作证，特别是下列人员，更应该要求他们出庭作证：（1）重大案件的鉴定人和被害人（强奸案、污辱妇女案除外）；（2）国家工作人员作为主要证人；（3）重特大案件的关键者或唯一知情人以及证言对定罪量刑起决定作用的证人；（4）被告人不供、翻供或辩护人可能作无罪辩护案件中的证人；（5）证人证言可能虚假或者被害人及其诉讼代理人、被告人、辩护人对证言持异议，需要当庭予以澄清的；（6）证人证言前后矛盾或与其他证据相矛盾的。应当出庭作证的证人如果拒绝出庭，可按下列原则分别情况予以不同处理；（1）对一般态度消极者，应向其申明出庭作证是法律规定的义务，通过耐心细致的思想工作劝其出庭；
15、（2）如果是国家工作人员，可通过其单位领导或其上级机关向其施加压力，迫其出庭；（3）如果证人还拒不出庭，就应该运用法律的震慑力促其出庭，如宣传刑事诉讼法中有关隐匿罪证的规定和全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定中有关知情不举的规定等；（4）如果证人是受他人指使或受到他人暴力、威胁阻止和受他人贿买而拒不出庭的，应查明真相依法予以处理；（5）如果证人有包庇或伪证嫌疑，则应立即调查，对其情节严重者依法追究刑事责7任；（6）如果证人经合法传唤后拒不出庭，严重影响案件审理的，可让公安机关依治安处罚条例中有关阻碍执行公务的规定处理。 四、怎样对证人进行交叉询问当庭对证人进行交叉询问，核实证人证言
16、，是法庭调查的核心步骤。英美法系诉讼的对抗性，在这一点上体现得最为充分。例如，美国法律界认为，交叉询问是考查证言可信性与真实性的最可靠、最有效的办法，是对抗式诉讼的精髓。美国联邦宪法修正案第六条甚至将被告人质问对方证人的权利上升为宪法权利，规定在刑事诉讼中，法官必须保证被告人行使反询问的权利，否则有罪判决将得不到支持。如果证人在本方当事人主询问时积极回答问题，而在对方反询问时拒绝回答问题，法官可以取消该方当事人所有证人的证言。由此可见他们对交叉询问的重视。我国实行新的庭审质证程序后，公诉人的职能再也不能由法官包揽和代替。因此，交叉询问也将成为庭审当中的重头戏。根据国外的司法经验和我国的实际情况，对证人进行交叉询问一般应按下列原则进行。（一）交叉询问控方证人。首先让证人直接叙述自己知道的案件情况，然后对其进行主询问。主询问时要采用直询法，一般不要质疑。在对控方证人发问时应当注意：（1）证人的陈述是否完整，有无遗漏情节，如有则着重对遗漏部分进行询问；（2）证人的陈述与以前的证言及其他证据是否一致，有无矛盾或出入。如果出入部分是细枝末节问题可不必计较，如果是
