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1、1证言式广告中名人应负法律责任的法理 基础【摘要】近年来，名人代言商品或服务虚假广告引起社会相当的关注。名人代言广告属于证言式广告的一种特殊形式。然而，名人是否应当对其不实荐证信息承担法律责任，社会各界却存在重大争议。本文从克服消费信息不对称，践行诚实信用原则为基本法理依据，提出我国迫切需要借鉴美国丰富的立法及执法经验，完善现行法律，确立名人在不实证言广告的法律责任。【关键词】证言式广告；名人代言；实质重要性；法理基础近年来名人代言广告之风盛行，经营者为提高其产品或服务的销售量、知名度，往往会请公众人物为其代言广告，然而一旦代言广告涉及虚假宣传或引人误解时，消费者的权益却会因此受到损害。如近来
2、网络揭露，傅艺伟代言“胡师傅”无烟锅，郭德纲代言“藏秘排油”减肥茶，刘嘉玲代言“SK”，陈小艺代言“口服液”，唐国强为新兴医院做广告，文清代言“眼保姆”等均名人代言广告均涉及虚假宣传。然而，根据我国现有相关法律，不实广告之名人法律责任不仅缺乏法律依据，而且还存在诸多障碍，以致当上海市工商部门日前发出一则“禁止医疗服务、药品、医疗器械广告利用形象代言人的名义和形象作证明”的广告审查提示时，社会各界立即对此种“代言禁令”的做法是否属于行政部门过度干预市场行为表现出极大的争议和质疑。由此可见，澄清名人代言不实广告是否应当承担法律责任，已不仅仅是一个消费者维权层面的问题，更关系着政府规制市场行为的正当
3、与否等一系列深层问题。2一、名人在证言式广告中的角色定位证言式广告，又称荐证广告。联邦贸易委员会关于在广告中使用推荐与证言的指导原则（guides concerning use of endorsements and testimonials in advertising）把证言式广告统称为“Endorsements and Testimonials in advertising”，其中“Endorsement”为“背书、保证”之义，而“Testimonial”则为“推荐、介绍”。依此，其认为证言式广告应指，消费者可能认为反映了非广告赞助商一方的观点、看法、结论或经历的广告信息。这类信息可以是
4、文字消息、示范、图片、肖像、签名或其他确定个人身份的特征或机构的图章。12005 年台湾地区公平交易委员会颁布的行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明在参考美国、日本等国相关判例及做法的基础上，将“Endorsements and Testimonials in advertising”翻译为荐证广告，并定义为：“系指任何以广告主以外之他人，于广告中以言词或其他方式反映其对商品或服务之意见、信赖、发现或亲身经验结果，制播而成之广告。而荐证者系于广告中反映其对商品或服务之意见、信赖、发现或亲身体验结果之人，其可为知名公众人士、专业人士（机构）及一般消费者，外国人从事上开荐证行为者，亦属之。
5、”2可见，我国所谓名人代言广告并非简单等同于证言式广告，而名人在其所代言的广告中扮演的角色也并非单一，而是身兼表演者、荐证者与广告发布者三重角色。首先名人是一个“表演者”。因为根据其与广告主签订的广告代言合同，名人往往需要遵从广告主的意图，并通过自己的表演来参与广告的制作及发布。因而在此意义上，其所做的信息陈述实质上仍是广告主的陈述，其所发挥的作用也只是一个“传声筒”而已。然而在证言式广告中，名人更是一个荐证者。当他以自己本人的意见、看法、结论或亲身经历来推荐或证明广告产品时，他就已经不再是仅仅“代为”传达广告主对于产品、服务的意见和看法，更反映了名人独立于广告主的信息3陈述。3最后，名人也是
6、一个广告发布者。这时，名人之法律地位就如同广告媒体一样。在面对广大不特定消费者利益时，其有义务审查广告主交由其代为发布的信息是否真实。由于名人身兼多重角色，因此名人与广告主之间的所签订的代言合同，其法律性质亦具有多元性。其中，当名人仅仅充当一个表演者时，其与广告之间的法律关系应属委托合同关系。即“一方委托他方处理事务，他方允为处理之契约”。一旦因此合同涉嫌虚伪不实并产生法律责任时，应由其委托人承担，而非名人。其次，当名人作为一个广告发布者时，其与广告主间应为广告发布合同。由于广告直接涉及到社会公共利益，因此法律理应责令名人于签订代言广告之前，负有不低于广告媒体的审查义务。如违反该审查义务，或明
7、知或因重大过失而不知代言产品存在虚假信息时，则名人应对其代言行为与广告主承担相应的法律责任。最后笔者认为，当名人充当荐证者时，基于其在证言式广告中的独立性意见陈述，使其足以和广告受众之间直接形成一种新的信赖利益关系。而法律应当保护这种信赖关系，最终决定了名人必须为其不实证言广告承担法律责任。对此将在下文予以重点讨论。二、纠正消费信息不对称是规制名人代言不实证言广告的经济学基础（一）消费信息不对称诱发了欺诈，而成功欺诈又固化了消费信息不对称市场机制是人类迄今为止在社会经济领域最伟大的发明。而推动市场机制不断提高经济效率的就是人类自身就有的利己性。于是，经济学提出了著名的“经济人”理论，并对经济人
8、寻求自身利益的最大化的行为大加称赞。但是经济人要想实现自身利益最大化，首先就须保障影响其交易决策的信息是充分的。如果决策所依赖的信息不足、不对称或错误，即所谓信息失灵，那就会出现交易决策的偏差甚至4错误，其后果不仅会影响经济人的利益实现，更会阻碍社会资源的有效配置。然而信息失灵无处不在，信息不对称亦普遍存在，经济社会化和专业化要求更使经营者与消费者身份不断分化。在此影响下消费信息不对称更是被无限放大。所谓消费信息不对称是指在消费过程中，生产经营者与消费者之间存在信息分布不均衡的状态。具体说，就是生产经营者对商品拥有比消费者更多的知识和信息，包括产品的质量、原料构成、性能、制作方法、用途、生产成
9、本等。因而形成了一种卖方占有信息优势，而买方则处于信息劣势的不均衡状态。消费信息的不对称促使消费者迫切希望获取正确、全面的决策信息。然而信息收集存在着边际成本递增的现象，完全信息不仅不可能，也是不必要。斯蒂格勒认为，信息成本是从一无所知变为无所不知的成本，极少有交易者能负担得起这一全过程。信息成本的存在使充分信息成为一种理想状态，决策者也只须寻求决策所需的最佳信息量而无须去追求一种完美状态，即决策者在信息收集的边际成本等于边际收益之时停止信息收集才是理性的，此时的信息是一种收益最大化的信息。加之经济人对外在于自身的信息的收集和处理能力也是有限的，因此某些信息根本不可能被信息劣势主体收集到。由此
10、，在经营者与消费者之间，初始存在的信息不对称，会受经济人的有限理性、高昂的信息搜集成本，以及信息不对称给经营者已经带来的积极影响（比如高额利润）等因素影响并最终固化下来，成为一种普遍存在。4如果对普遍存在的消费信息不对称再不加以克服，那么就会诱发拥有优势信息的生产者频频利用虚假、夸张或误导性宣传，传递错误的信息，以此引诱信息劣势方在不能识别信息下作出错误的交易决策行为。而一旦消费者发现自己获取信息虚假不实时，那些原来为消费者所信赖的用以区分善良经营者与不良经营者的信息就不再有效，也不再被信任，最终可能导致消费者的逆向选择行为。5即不知5情的消费者面对好商品和次商品时就会因缺乏正确信息而变得无所
11、适从。于是他们要么会减少交易以求自保，要么就会降低对市场上所有商品量的估计水平，降低自己愿意支付的价格，如此循环往复，就有可能将成本高的好商品淘汰出市场，却留下次的商品，出现所谓的“劣币驱逐良币”的现象。6逆向选择从微观看，损害了购买次品的消费者利益及诚实经营者的正当竞争利益，从宏观看，导致市场总体效率下降，竞争规律失去作用，严重影响社会资源的最佳配置。（二）我们为什么需要法律保护信赖？交易的产生应具备两个前提：一个是交易能带来总收益的增加，使得交易双方受益；另一个则是，当事人都有充分的信心预期对方能履行承诺。否则，即使交易能带来社会剩余，交易也不会发生。信任就是社会成员对彼此诚实、合作行为的
12、预期。由于当代市场经济属于典型的陌生人经济，因此确认并保障相互间的信任关系是交易范围扩大和经济发展的关键，也对一个国家的经济增长起着重要作用。相反，如若放纵不实信息的频频传递，就可能会强化甚至固化逆向选择，并最终破坏市场经济发展的润滑剂信任，导致信任将成为一种稀缺的资源。 “在一个低信任度的社会里，由于与市场相关的信息往往不能被价格完全抽象、编码和捕捉，因而交易很有可能走向宗法制度，人格化交易就会盛行。 ”美国经济学家福山已经在其信任一书中，指出华人社会或者中国人可能是全世界最缺少信任的一个群体。华人社会的企业普遍规模小，且多为家族经营，他们之间的交易也带有或多或少的人格化色彩；甚至在政治领域
13、，裙带资本主义也不少见。7而笔者则认为这也正是我国名人广告效应远远高于西方发达国家，以及我国消费者给予了名人远远高于发达国家的消费者的特别信赖的原因所在。由于我国仍处于市场经济的初级发展阶段，因此一方面是消费者的消费心理尚不成熟，另一方面是假冒伪劣商品的6泛滥成灾。可以说，在此现状之下，我国消费者的可资利用的信息是极度缺乏的，而且也是极易发生逆向选择行为的。当名人以荐证者之角色在广告宣传中积极推荐产品甚至于证明产品功效时，消费者往往会基于对名人个人魅力的信任，而信赖名人的荐证信息，这种信赖随即会成功传导至对广告产品的信赖。尤其是当消费者还没有十分了解某种产品或者尚未形成自己的特定看法时，名人证
14、言式广告更能将产品信息最大化地传递，成为消费者获取决策信息的重要途径。而这也恰恰是广告主乐于选择名人代言广告的根源。因此，一个可信度高的名人证言式广告，可以降低消费者收集信息的成本，纠正消费信息不对称。反之，则会导致整个社会信任危机，加剧消费者逆向选择，从而破坏正常的市场竞争秩序。经济学早已指出，信任危机与信息不对称、信息普遍失灵呈现明显的正相关性。因而，要克服虚假宣传所带来的负的外部性，就须设计一套合理的惩罚和激励机制，迫使负外部性得以内部化。当行为主体必须为自己的行为承担完全责任时，一个经济人就会自觉选择实施社会最优的行为。依此，对于名人不实证言广告，我国必须为其设置相应的赔偿（惩罚）规则
15、，使之为其不实代言行为承担相应的法律责任。法律制度对人们决策所依赖的信息的保护，就是对交易中的信赖（信任）的充分保护，而对信赖的保护，就是对交易安全的保障和市场秩序的保障。这也成为我们保护信赖的法律动因。三、遵守诚实信用原则是规制名人代言不实证言式广告的法理基础当诚实信用原则由最初的债务履行原则，逐渐扩展适用于债权行使乃至于一切民事权利的行使和民事义务的履行，甚至成为整个法律的基本原则时，诚实信用原则作为法律“一般条款”即成为学者公认。与之相应，诚实信用原则的法律适用也不再拘束于维持和平衡当事人之间的利益关系，而是扩展到当事人与整个社会7间的利益关系。 “诚实信用原则被认为具有实现这两个利益关
16、系之平衡的目的。在当事人之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意对待他人事务，不得损人利己，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益。在当事人与社会的利益关系中，诚信原则要求当事从不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益，必须在权利的法定范围内以符合其社会经济目的的方式行使。 ”8各国反不正当竞争法均以诚实信用原则为其一般条款，如我国反不正当竞争法第二条规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德”即是对诚实信用原则的细划。凡违反反不正当竞争法第二条之规定，即构成不正当竞争行为的实质性标准。而另一方面，各国反不正当竞争法日益强化其社会功能，保护利益客体已从过去的强调竞争者利益保护的一元体系，转变为“维护社会公众利益、竞争者的竞争利益及消费者利益”的三足鼎立局面。9消费者利益不仅可以藉由竞争秩序的健全而得到反射性的保护，更可以获得反不正当竞争法的直接保护。10而禁止引人误解的广告11，诚如学者所言，其本身就是以公众陷于错误为其构成要件，更以消费
