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1、1在探索中前进-我国企业双轨制法律 制度研究摘要：我国当前企业法律制度系对企业的双轨规制，这种双轨规制不仅在法律制度的体系内容上存在重大瑕疵，而且在旧轨向新轨的转换过程中亦出现了矛盾冲突。所有企业按所有制划分已不符合市场经济的要求，但是，企业完全公司化亦是值得探讨。现今时代我国企业法律体系的首要任务是重新整合，按照一般企业法与特别企业法之立法思路构建和谐统一权威的企业法体系。关键字：企业，企业形态，双轨制，企业法一、现阶段企业双轨立法评析（一）“双轨制”是学理称谓。目前我国的企业法律形态，一方面按所有制形态不同分为国有企业（全民企业）、集体企业、私营企业、 “三资”企业（中外合资经营企业、中外
2、合作经营企业、外商独资经营企业）；另一方面，从企业组织形式和责任形式上划分为独资企业、合伙企业、公司企业以及颇具特色的股份合作企业。两类并存的企业形态被学者们形象地称为企业双轨制。两种企业分类被不同的企业法律体系所确认和规范，而这样两套并行的企业立法被称为双轨制立法。双轨制立法具体表现在：一轨是适应计划经济体制的，1988 年颁布全民所有制工业企业法、1992 年颁布全民所有制工业企业转换经营机制条例、1991 年颁布城镇集体所有制企业条例、1990 年颁布乡村集体所有制企业条例、1996 年颁布乡镇企业法、1988 年颁布私营企业暂行条例、1986 年颁布外资企业法、1988 年颁布中外合作
3、经营2企业法、1979 年颁布 1990 年修改中外合资经营企业法、1994 年颁布台湾同胞投资保护法；另一轨是适应社会主义市场经济的，1993 年颁布 1999 年修改公司法、1997 年颁布合伙企业法、1999 年颁布个人独资企业法以及 1997 年国家体改委制定关于发展城市股份制的指导意见。在两轨企业法的调整下两类企业亦有很多不同，如以国有企业与公司为例：在治理结构上前者为厂长负责制而后者则董事会决策，前者内部组织主要是“老三会”（党委会、工会、职代会）后者则是“新三会”（股东会、董事会、监事会），在资产性质方面前者称为注册资金而后者则为注册资本等等。老的企业法未废止，新的企业法已陆续生
4、效，如此之企业法体系何以担当保障社会主义市场经济重任。下文将作具体分析。（二）静态双轨立法制度缺陷分析。由于在立法上采取双重标准，必然会导致现行企业法律制度中存在大量的混乱乃至冲突之处。1首先，矛盾立法问题。一如合伙企业法颁布之前，我国的合伙或合伙企业已有数种：其一为私营企业暂行条例规定的私营合伙企业，其二为中外合作经营企业法规定中的中外合作的合伙企业，其三为民法通则规定的法人之间的联营，而新的合伙企业法仅肯认了自然人之间的合伙企业。法外之意前三种不属于合伙企业类型， 合伙企业法为何如此狭隘与其他法律不相兼容呢？前述三法律法规及合伙企业法与民法通则并不是新法废除旧法的简单关系，这就造成如法人合
5、伙、自然人合伙等成为另外无法可依的合伙形态。也降低了合伙企业法的规范功能和实施的可操作性，增加了未来法律制定、实施、解释的复杂性。还有，实践中曾有国有企业改制为国有控股公司，其政府主管部门依据全民所有制工业企业法第十八条（企业合并或分立，依照法律、行政法规的规定由政府主管部3门批准）决定该公司与另一国有企业合并，而该公司依照公司法第 38 条、103条（公司合并、分立、解散清算等事项股东会、股东大会作出决议）而拒绝该决定。两法之间产生了矛盾。其次，两类立法的交错重叠问题。我国现有八种企业形态：国有企业、集体企业、私营企业、外商投资企业、独资企业、合伙企业、公司企业、股份合作企业。划分标准不一致
6、使立法上企业法律形态外延的交叉重叠。一如，独资企业就表现为个人独资企业、国有独资企业、集体独资企业、外商独资企业四种形态。他们却由五不同的法律调整：个人独资企业法、全民所有制工业企业法、公司法、集体企业法、外商投资企业法。又如私营企业与有限责任公司有交叉。 私营企业暂行条例第六条规定私营企业分为独资企业、合伙企业、有限责任公司，而公司法第 2 条规定本法所称公司是依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司也就是说“私营”有限责任公司是有限责任公司类型之一，而又由两个法律调整。再如，中外合资经营企业与外商独资经营企业形式均为有限责任公司，但不受公司法调整，却分别适用中外合资经营企业法和外
7、商独资经营企业法，随着我国加入世贸组织和公司法的完善，此种特殊立法实无必要。（三）动态转轨过程制度缺陷分析。1992 年中央提出了建立社会主义市场经济之后，建立现代企业制度成了举国上下尽人皆知的企业建设目标。老的“企业制”向“公司制”转轨，新旧体制的交替为理论与实践带来了巨大的困扰。首先，国有企业历经扩权让利、利改税、承包租赁、转换经营机制到股份制改制 2 几大变革但是困境依旧。应当指出的是对于法律制度研究而言，一个深层次问题是企业法律制度与公司法律制度的并存与融合问题。矛盾主要集中在：一方4面，公司制适应市场经济需求但是我国现有公司法内在缺陷已日益显露；另一方面，旧的企业法体系虽然难以与市场
8、经济规则吻合，但是基于社会主义公有制的政治背景及我国商事公司传统的缺乏而使其暂难退出历史舞台。具体解释如下。公司的人格独立、财产独立、责任独立、内部权利机构制衡等特征使得公司在市场经济中成为典型的市场主体，也适应适应市场经济的自由公平竞争。但是我国公司法的制定背景决定了她只是比当时（1993 年）的实践高一点点，而随着实践的发展暴露出很多须完善的地方。1993 年公司法出台有两个背景，一是应全民致富中出现的公司热，要对形形色色的公司进行规范，二是国有企业改革发展到了要对企业组织形式和财产权关系上做文章的地步方方面面都感觉到需要用法律来规范调整公司，当时在公司还很模糊的情况下便以法律的形式固定下
9、来。因此，现在的公司法中存在的偏爱国有独资公司、漠视股东权益 3 等问题实属正常。同时，旧轨企业法所确认的企业形态并不具备如同公司那种市场主体的基本特征。因此，出现了产权不明晰、所有者缺位、决策不独立等问题。更因为按所有制性质的划分而造成的企业市场主体地位不平等，如国有企业的税收信贷优惠、 “三资企业”的“超国民”待遇等。 （上述问题将在本文的第二部分详细论述）可是，公有制企业仍是中国企业主要形态，在大企业中仍以国有企业为多。4 合伙企业、个人独资企业、股份合作企业等再法律上得以确认，现有公司法无法将旧的企业法代替。因此，我们只能寄希望于现有的企业法与公司法整合后，新的企业法与公司法之并存形态
10、来解决矛盾。其次， 公司法中关于国有独资公司规定与其说是把国有企业推向市场，倒不如说是双轨妥协的产物。在公司法制定过程中就存在着当时的单一国有投资主体设立的国有企业是否应纳入到公司法调整范围的问题。既要维持公司的社团性5质又要承担国有企业改革的任务。而且，一人公司（个人投资）的历史中断，意识、机制尚不成熟。只好确认国家投资的独资公司而否认非国有的一人公司作为解决问题的办法。国有独资公司引发的制度缺陷自然很明显。5 尽管国有独资公司在公司法中有专章规范，但其基本游离于公司法治之外。给公司法理论上以巨大责难及造成实际操作上困难。其一，在公司法第四条规定国有独资公司的财产属于国家所有情况下，并无任何
11、针对滥用公司人格而侵害权人利益情况制度保障；按第 66 条规定国有独资公司的决策无法独立，不仅无股东会而且决策机构是被“国家授权投资的机构或国家授权的部门”授权公司董事会行使部分股东会的职能，同时公司的重大事项亦由“国家授权投资的机构或国家授权的部门”决定。由此可见，国有独资公司没有半点独立人格。其内部权利制衡机制趋于无。仅在公司法第 67 条规监事会由国务院或其授权的机构、部门委派人员参加，并有职工代表参加。从监事会组成来看实际上是外部监督，并且在实践中哪个职工代表敢监督董事会呢？因此，国有独资公司无法体现现代公司制度的优越性，只是形式上承担了“有限责任”、减轻了国家的负担。其二，具体适用上
12、问题多多：对一人公司的变更设立未明确置以可否，对全资子公司的规定未明确置以可否，按公司法的精神，公司成立时两人以上设立，应不承认非国有一人公司，但是外商独资企业可以以有限责任公司的形式设立，对外商独资公司设立矛盾。如此之模糊的立法如何操作得！再次，前文已谈到双轨立法多有重叠，除此之外，许多市场呼唤的企业形态却无法可依。虽然这不是“双轨制”的必然结果，就立法盲区而言，现有企业法体系难辞其咎。其一，一人公司问题。公司法立法时，社会主义改造完成之后，企业形态一元化，商事公司被挤出了我国经济生活，商事公司传统已无从谈起，对商事公司6的本质及其对内对外关系缺乏足够的了解，法人人格与股东人格难以真正分离。
13、一人公司也就没有合法身份了。国内也有学者站在西方国家公司立法的发展趋势提出我国应设立相应规范。6 其二，我国现实的经济生活呼唤有限合伙与两合公司。当初之所以未规定法人合伙人，主要是因为法人的有限还是无限责任问题 7.实际上有限无限是相对的，法人与自然人一样均以自己的所有财产承担责任。从逻辑上讲应当允许法人在合伙中承担出资额内之责任，也即允许有限合伙与两合公司的存在。同时，像高科技创业投资这种高风险低流动的领域也应允许普通合伙人（创业投资家较少投资）与有限合伙人（主要投资者较多投资）共同投资。8 其四，无论我国企业法还是公司法均以单一企业为调整对象，而并没有对关联企业全面调整的规定。我国涉及企业
14、集团的单项立法主要是国务院制定的一些行政法规及其部委局制定的一些部门规章，且内容多涉及企业集团的组建与管理。这使得企业集团法在很大程度上具有强烈的行政管理法性质，是原有经济体制在立法上的反映。事实上，从单一到关联是企业（公司）制度发展的必然要求。我国的子公司，孙公司从属公司，控股与被控股公司等企业形式（尤其是国企转制后）大量存在，问题也很多。法律制度上理应作出相应应反映。二、两种“单轨”企业法分析。（一）我国过去延续下来的按所有制性质分类的企业法和企业制度，适应传统集中计划经济和产品经济，适应某种传统意识形态的要求，但却不适应市场经济。这一结论性的看法，在此仅作简要说明。首先，国有企业相对于自
15、然人股东其固有缺陷是明显的。既缺乏利益化人格化的所有权主体，又缺少较合理的监督。9 国有企业的一切财产属于国家，企业所有7权主体为国家，可现实中国家所有权的分级所有却导致了国有财产所有权行使的国家缺位政府越位，而理论上的所有权主体即全民从未行使过所有者权利，也无法行使。按照全民所有制工业企业法和转机条例的规定，国有企业几乎拥有了所有者的一切权能。面对企业经营权的扩大，相应的监督机制并为出现，各类国有产权代表、代理所有者行使所有者职能时，既没有所有者用好其控制权的充分激励和责任，又不受所有者用好其控制权使用方式的有效监督和制约 10.我国现行体制是由政府主管部门对国企经营者进行监督，这样的外部监
16、督由于没有投资等利益关系，必然其积极性公正性无法保障。其次，集体企业法的规定也存在类似上述问题。我国的集体企业主要分为乡村和城镇集体企业，具体又有：农村供销社、信用社、合作社发展的所谓大企业、乡村集体经济组织开办的集体企业、机关企事业单位和社会团体主要为解决就业社会问题而出资开办的集体企业、个人投资合伙投资而办的挂靠式集体企业等。他们有着共同出资、共同劳动、共同管理的特征，同时也共同地产权不清，实践中企业所有者与企业共同地分离。我们知道，如今相当部分的集体企业是由最初的投资者设立，经过多年的共同劳动积累而成的。在经营过程中如企业的职工的离岗加入、企业的解散倒闭等一些问题，冲击了集体企业不可分割的公共积累的企业财产制度。我国宪法把集体经济当作社会主义公有制的一个重要组成部分，农村供销社和信用社曾一度被国有化，无异于是对入股者投资财产权的剥夺。不仅如此，在税收方面的优惠与市场主体平等竞争的要求不符。 再次， “三资企业法
