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1、1在世贸框架下看专利法第二次修改若干 问题的得失摘要 中国的专利法自制定至今，共经历了两次修改，尤其经第二次修改后，对专利的保护达到了一个很高的水平。那么对于我国这样一个发展中国家，是否有必要采取这么高的保护标准，采取高标准的专利保护对于我国的技术创新和发展是否有益，在新法实施已届两年之际，我们可以结合现实的案例对之进行检讨。本文旨在就此发表一些自己的看法。 关键词WTO 专利法 修改 2001 年，中国这艘千年龙舟顺风顺水，扬帆入世。亿万国人历经翘首企盼、青丝成雪的漫长之旅，一朝梦成。这艘大船要在国际贸易大潮中平稳航行，就需要一个符合世贸组织法律基本原则而能与之对接的法律框架。为此，入世之前
2、，中国开展了一场大规模的法律法规清理运动。在此背景下，专利法第二次修改完成并颁布实施了。 弹指间，入世已经年。 专利法的这次修改，究竟得失如何呢？我们现在可以置身于世界贸易组织的框架下，做一个简单的回顾了。一、 技术壁垒藉知识产权保护之名横亘在中国面前 我国专利法制定伊始，就起点很高，历经两次修改，专利保护水平不仅达到而且超过了世界贸易组织与贸易有关的知识产权协定（TRIPS）的最低标准，甚至不逊色于许多发达国家。但是这样高的保护水平究竟有无必要呢？让我们从一个案例说起。 加入世贸，标志着中国正式融入经济全球化的浪潮，各国对中国的许多2贸易壁垒尤其是关税壁垒被拆除，中国具有比较优势的产品开始面
3、对一个庞大的世界市场。作为中国的支柱产业之一的纺织业似乎也要摆脱配额这个驸骨多年的贸易枷锁，到全球大市场上大显身手了。 但是，中国刚刚入世，作为 WTO 重要成员的欧盟先后通过多个指令，以保护环境和人体健康为名，在中国纺织业与欧洲市场之间树立起一道高高的技术屏障。2002 年 9 月 11 日欧盟委员会发出第六十一号令 2002/61/EC 指令，禁止使用在还原条件下分解会产生 22 种致癌芳香胺的偶氮染料。2003 年 1 月 6 日，欧盟委员会进一步发出 2003 年第三号令2003/3/EC，规定在欧盟的纺织品、服装、皮革制品市场上禁止使用和销售含铬偶氮染料，并将于 2004 年 6 月
4、 30 日生效。这些染料在中国纺织产业中大量应用，有关产品对欧盟的年出口额达 70 亿美元，而我国目前的技术水平很难在短时间内开发出达到新环保标准的染料，何况这些染料已经被申请了专利保护。那么面对这种合法形式下的贸易壁垒我们在法律层面上能够采取什么方法应对呢？二、从可能的应对之策看我国对知识产权保护的适当性就此例来说，自然而然的结局似乎就是我国的染料企业向欧美发达国家购买其拥有专利的“环保型”新染料，但是昂贵的专利许可使用费将会使我国在该行业的低成本优势荡然无存。 一种应对之策是通过启动世贸组织争端解决策机制来促使欧盟解除或者起码延缓其指令的实施，以最大限度地保护我国的纺织行业。 世界贸易组织
5、的基本原则和具体规则旨在促进各成员方开放市场，以利进行更为自由的贸易和更为充分的竞争，但允许成员方在确有困难时变通而规定了有关的例外和免责。此类壁垒通常援引 GATT1994 第 20 条 b 项和 g 项。B 项例外为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施；g 项例外为保护可用竭的自然资源3的措施。世界贸易组织判断成员引用一般性例外措施是否符合规定的关键是：这些措施是否是必要的和无法替代的。那么针对欧盟的该项技术壁垒，我们可以从TBT 的应该遵守的规则着手。 该协议中规定，成员方制定、采用和实施技术性措施，应遵守非歧视性原则和透明度原则。而欧盟第 2002/61 指令中规定了一例外条款
6、：在 2005 年 1 月 1 日之前，以回收再利用的纤维为原料制成的上述产品，如其含有所列 22 种有害芳族胺含量低于 70ppm，那么仍可在欧盟市场上销售。而其他使用了含有偶氮染料的纺织品或皮革制品被检测出上述有害芳族胺的含量超过 30ppm，那么该纺织品在欧盟市场上将被禁止销售。对相同染料的产品采用不同的标准，违反了非歧视性原则。 协议中还 规定，制定、采用和实施技术性措施，成员方还应遵守以下具体规则：必要性规则、贸易影响最小规则、协调规则、特殊和差别待遇规则。国际贸易产生的基础即是国家比较利益的实现，这也是世贸组织在历来的争端解决中一直秉持的观点。由于我国是发展中国家，劳动力成本低，纺
7、织品和服装出口一直在我国的国际贸易中占有重大比重。禁止这些产品进口，将使我国有关的比较利益无法实现，严重损害了我国进行国际贸易的初衷和利益所在，违反了必要性原则和贸易影响最小原则。 舍此之外，另一种比较可行的方法就是购买一些典型染料的专利，然后集中国内的技术力量进行改进，力争在短时间内形成自己的新专利，通过交叉许可来节省母专利的许可费用。但是，这种方法一是要花费大笔许可费，二是研发新技术成算几何难以预料，所以存在着极大的风险。 我国专利立法的目的是为促进国内的技术进步以推动经济发展，如果保护专利的结果有碍这一目标的实现甚至恰恰相反，我们就必须反思在立法技术上犯了什么错误。 三、专利法二次修改若
8、干内容与 TRIPS 及别国规定的差异之处4在第二次修改中，涉及了这样一些内容：许诺销售、善意侵权和侵权赔偿额。这几条主要是按照 TRIPS 的标准进行修改的，但是又与 TRIPS 不尽相同，也与西方发达国家不尽一致。 首先，鉴于 TRIPS 协议明确规定专利权包括未经专利权人许可，他人不得“许诺销售”其专利产品的内容，而我国当时立法中没有，司法实践中也没将其归入“销售”行为，为了明确表示我国专利法的规定与 TRIPS 协议的要求相一致，在专利权内涵的规定中增加了该项内容。但是，作为“offering for sale”的本意来讲，是指要约性质的许诺，我们用“许诺销售”，与 TRIPS 相比，
9、扩大了“许诺”的范围，也就是扩大了专利权的保护范围。 其次，关于善意侵权的赔偿责任。修改后仍规定侵权人不承担赔偿责任的行为仅限于使用和销售，并且还要求善意侵权人必须证明其产品的合法来源，这比德、英、日等国规定的处罚都要重。由于商家的进货和销售渠道都属于贸易秘密甚至商业秘密，除非侵权行为严重，否则不宜随便侵犯之。 第三，对于法定赔偿额的范围。由于权利人的损失和侵权人的所得很难明确的查明，所以专利法修正案规定：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。 ”可是如按此规定，赔偿的最低数额是专利许可使用费的一倍，违反了民法的填补原则，比美国等国家规定的最低限还
10、要高，似有不妥。四、世界知识产权保护趋势分析 当今以西方发达国家为主导的意见认为，随着计算机软件、遗传工程、基因工程、网络技术等的飞速发展，拓展了技术涵盖的领域，所以应该扩大知识产权的保护范围及保护力度。 同时，美国、欧盟、日本等藉要求降低申请人获得知识产权的成本和时间之 名，企图将全球专利申请的检索及审查集中到少数几个专利局，5瓜分世界专利审批权。 另外一种声音则是专利保护的范围不能过于宽泛。原因之一是这样做有损于社会的共同进步和发展，法律在社会公共利益和个人私权之间不能过分倾斜；原因之二是过高的专利保护水平会导致发达国家和发展中国家间的技术差距过大，以至于超过了可以通过努力所能赶超的极限，
11、将导致技术垄断，其结果就是贫国愈贫，富国愈富，当穷国生活水平下降至无力承担购买富国产品的程度时，全球经济停滞以至于倒退就成为可能，这不利于全球的共同发展。五、 我国专利现状和应当采取的立场总括而言，我们必须采取与国家经济发展水平相适应的专利法，那么我们就需要了解当前我国专利的现状。对此，根据专利局的资料，我们可以得出如下特点：国内申请与国外申请比例失调，国外专利申请在近十年间后来居上，且势头不衰；国内企业申请比例过低，个人申请比例过高，前者表明专利的产业化程度低，后者表明专利多是小打小闹，技术含量低；国内高技术申请少，低技术申请多，而且不少具有开创性质的核心高技术专利被外国申请，将导致国内后续开发者很难避开其保护范围。 在这种情况下，盲目地追求对专利的高标准保护并不是一个明智的选择，我们不能收到欧美的压力就屈从，不应对专利采取高于 TRIPS 标准的保护。我们应该站在国家利益的立场上看待知识产权保护的适当与否。申言之，立法上应该修改专利法过度的保护范围和保护程度，司法中应该对于“许诺销售”和善意侵权的范围按照西方的较低标准适当把握。
