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1、1诱惑侦查论诱惑侦查是刑事诉讼中的一种特殊侦查手段，通常分为“机会提供型”和“犯意诱发型”，而后者即为常说的“警察圈套”，在西方形成“陷阱之法理”作为被告人免责事由。我国对此出现法律缺位，造成适法混乱，很有必要进行法律规制，落实“以法治国”之理念。伴随社会发展进步，人类交往密切方便，伴之而来的犯罪案件日益复杂化。诱惑侦查作为特殊的侦查手段被频繁适用于那些具有高度隐蔽性、组织性、智能化如贩毒、行受贿、网络犯罪等中，从而引发了法学界根据不同的价值观来考察、研究这一侦查手段。在当今许多国家，诱惑侦查以其不俗的表现在实践中倍受侦查机关青睐，我国更有尉然之势。据统计，仅桂林市某城区检察院在 1998 年
2、至 1999 年 6月参诉的 94 件毒品案和假币案中就有 80.85%不同程度地运用了诱惑侦查。对诱惑侦查少有人谈及其合理性，合法性问题因缺乏明确的法律规制也一直存在争议，实践中常常引起混乱。理论界司法界对诱惑侦查多有研究，然总不尽人意。笔者就此亦谈一已之见，以期为我国的侦查学理论、司法实践及立法有所启发，尽快在法律及人权保护上与世界早日接轨。一、 诱惑侦查的概念、历史沿革及其类型1、概念内涵。 20 世纪初，诱惑侦查就在美国被深入研究，其确切概念可概括为：侦查机关（包括其特情、线人）（下同）为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为有利可图为诱铒，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或犯罪结果发生后
3、将其拘捕的特殊侦查手段。 其特点是为达到目的而利用对方的某种欲望使用诈术，侦查人员隐蔽身份与企图，以假面目示人。 “诱惑侦查”一词作为专业术语对我国法学界2来说可能有点陌生，它溯源于美国，二战后由日本引入中国。我国许多学者认为我们所说的诱惑侦查即为美国的“侦查陷阱”或“侦查圈套”， “警察圈套”（entrapment），说“它们是一回事，不过侧重点不同而已”,实乃误解。因为 entrapment 在美国是指侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入（implant）犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使之受到追诉; 或指警方过度热心（overzealous）行为诱使守法公民犯罪。（前者为“主观标
4、准说”，后者为“客观标准说”，下文论之）美国司法部 1981 年关于秘密侦查的基准（Attorney Generals Guidelines on FBI Undercover Operations）的 J 项中亦认为 entrapment 乃“诱惑或鼓动他人实施违法行为的手段”。 贝克曼（Erik Beckman）编著的刑事司法词典（The Criminal Justice Dictionary）(1983,second ed.)对 entrapment 的解释是指“政府引诱根本不想犯罪的人犯罪之行为”， “仅仅提供机会给有犯意者不构成之”。显然，美国对“圈套或陷阱”是持否定态度的。美国联邦
5、最高法院首次在 1932 年索勒斯（Sorrells）案中确立了“陷阱之法理”（Law of Entrapment）,被告人以此可进行合法的积极抗辩（affirmative defense）,使自已免责。此判例法理以后通过谢尔曼（Sherman,1858）、罗塞尔（Russell,1973）、汉普顿（Hampton,1976）案最终定型，并影响世界各地。其实，encouragement，直译为“刺激侦查”，才是我们所说的真正的“诱惑侦查”，美国对此一定程度上承认之，即诱惑侦查并非不允许，只有当走向极至时（extended too far）才构成侦查陷阱。也就是说诱惑侦查涵盖了侦查陷阱之含义。2
6、、历史沿革。 诱惑性手段作为正式的侦查方法在西方始于大革命前的法国。路易十四为了维护其统治，将诱惑侦查作为陷害革命党人、镇压资产阶级革命运动的手段。美国于 1910 年成立联邦调查局（FBI）后，特别在二战期间，诱惑侦查开始适用于反间谍活动，后又从查禁卖淫、同性恋、违反禁酒法、贩毒等犯罪逐步扩大3至侦缉恐怖、行受贿、窃取产业情报案和追查赃物。二战后，日本为了阻止国内兴奋剂泛滥之情势，开始在缉毒中实施诱惑侦查，随后逐渐扩大至侦缉武器交易、卖淫、盗窃邮件类犯罪。其实，在我国诱惑侦查古已有之，隋朝文帝“患令吏赃污，私使人以钱帛遗之，得犯立斩。 ”只不过名称非此而已，没有上升到法律制度层面。3、基本类
7、型。 诱惑侦查可谓是一把双刃剑，如果设计合理、运用得当，这种“引蛇出洞诱以利益后发制人”的侦查方法是一种绝妙出奇有效的侦查谋略；但若仅是因过分诱导而致人犯罪则体现其致命的危险。正如人所言， “它可能是使罪犯自投罗网的神奇道具，也可能是诱人犯罪的阴谋陷阱”，关键是要把握好“度”。根据国外学术界的研究，我国学理一般认为诱惑侦查可分为两种类型。第一种是，被诱惑者本来就已经产生犯罪倾向（人本身就具有弱点）或者已有先前犯罪行为，而诱惑者仅仅是提供了一种有利于其实施犯罪的客观条件和机会，即为“机会提供型”。其特征是：侦查者的行为旨在诱使潜在的罪犯现身或使其犯罪行为暴露，诱惑行为充其量只是为被告提供一有利作
8、案条件。例如，警方得知有一抢劫团伙欲在某银行运钞途中行动，遂把大量作了记号的现金用运钞车招摇过市运往银行，却在暗中布下严密的控制网，待犯罪分子全面行动时将其一网打尽。此案中警察的行为只是提供了对罪犯犯罪的有利场合与环境，目的是获取证据，擒获隐蔽的罪犯。这种“守株待兔式”的诱惑侦查不会对犯罪嫌疑人的行为产生主导作用，也就避免了引诱清白者犯罪的弊端，为各国所赏识。第二种是，侦查机关促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪，即为“犯意诱发型”。其特征是：被诱惑者虽被侦查者认为是犯罪嫌疑人，但实际上他并无犯罪意图不想犯罪，而正是诱惑者采取了主动、积极、过度、不适当的刺激行为使其在强烈的诱惑下实施了犯罪行为。
9、此即美国的“侦查陷阱”或“警察圈套”（police entrapment）。例如一个人并不吸毒，但化装成毒品贩子4的警察一再向他推销，说效果绝妙、价格不高，终使他决定一试。此类侦查中并不存在确定有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个过程中起了主导作用，实质上与教唆鼓动清白之人犯罪无异。 “国家只能打击和抑制犯罪而不能制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为的基本界限。 ”故而，其合理性与合法性都不免打上问号。美国警察设置的圈套（entrapment）实际上是在引诱原本清白的人进行犯罪活动，由此形成了“陷阱之法理”（Law of Entrapment）。二、 陷阱之法理侦查陷阱（en
10、trapment）在现实中有其消极的社会影响，美国法学理论界和司法界对此多有抨击，认为其侵犯了公民的不受公共权力干涉的个人隐私权及人格自律权，突破了政府打击犯罪的底线。在 1932 年索勒斯案中，当时美国正在实施禁酒法，一个假扮旅行者的警探借助昔日服役时的友情先后三次纠缠索勒斯让为其提供威斯酒，出于友情索勒斯答应下来，然而当他提供酒时被逮捕，受到指控。一、二审法院均对索勒斯作了有罪判决。美国联邦最高法院却认为， “决定本案的关键在于国家是否应处罚由公务员的行为制造的原本清白的市民所实施的犯罪”， “是否合乎正义”，遂作出了推翻原判、发回重审的裁决，首次以判例的形式确立了“陷阱之法理”（即以刑罚
11、原理为基础，认为立法者在制定刑事法规时已排除了追究因警察的不当诱惑而实施犯罪的被子诱惑者的刑事责任）来规制诱惑侦查，遏制违法侦查，确保司法的廉洁性，保障公民个人权利。被告人可以 entrapment 存在为由进行积极抗辩,使自已免责。也就是说，如果陷阱抗辩（entrapment defense）成立,作为合法辩护的“正当理由和免责事由”（justification and excuse），被告人即无罪。在1973 年罗塞尔案中，被告人又以侦查陷阱违反宪法正当程序条款(Due Process Clause)进行抗辩，获得支持。1981 年美国律师席德曼（Seidman）在最高法院评论5杂志上撰文
12、指出， “允许政府考验公民的道德是危险的”。也有人说， “侦查陷阱的适用不是抑制犯罪而是制造犯罪”， “带有偏见性的实施法律是一种政治行为”， “政府不应该是犯罪活动的来源”。法官波斯纳（Posner）于 1978 年从经济方面来分析认为“侦查陷阱导致公民犯罪是非常无效率的”。有资料表明，美国侦查机关在 1980年至 1982 年的两年内运用诱惑侦查逮捕人犯达 27000 余人，其中仅 1100 余人被判有罪。 “任何人都不应该成为国家实施其政策和任务的牺牲品，国家无权对由自已制造的罪犯予以处罚；否则，将与国家的司法职能相悖”，公民的权利也失去了保障。然而，美国自 30 年代始至今也没有形成全
13、国统一的认定陷阱抗辩标准。不过，学术界和司法界基本上认可二种标准：主观标准说（subject approach）和客观标准说（objective approach）。前者注重被告人犯罪的意图及犯意（intent and predisposition），在此标准下，确定陷阱成立与否， “必须在坠入陷阱的轻率的清白者与轻率的犯罪者之间划一界线”。 先是调查认定有无被引诱情形，再对被告人犯意的有无用“犯罪倾向自发性法”（originofintent test）或“被引诱法”（inducement test）来测定，有无犯罪前科（criminal history）是一重要因素。被告人具有犯意并乐意准备
14、（ready and willing）实施犯罪行为的，不构成陷阱抗辩。但此说不完备，对有些案件难以认定，如经同伴或好友的再三请求下犯罪问题如何适用之。后者侧重侦查机关之鼓动、唆使（instigation）行为，即警察之权力是否正当使用，是否以不正当（improper）、过度（excessive）方法引诱不准备不情愿犯罪之人犯罪。此说不把被告人有无前科和陷阱之存在与否联系在一起，若仅仅是给普通人提供机会（providing the ordinary or usual opportunities）则不构成陷阱。然而引诱是否适当、过度又缺乏统一认定标准。目前主观标准说为美国多数州和联邦法院采6用。
15、这样只好结合具体个案由中立的法官或陪审团自由心证评判（这在中国目前状况下是行不通的，也不敢试行）。笔者认为，当单纯从犯罪嫌疑人的主观方面或侦查行为的客观方面来看不能确切得出归于何种类型的结论时，把二者结合起来即采用双重检验标准，问题就会迎忍而解。我们知道主观心理是判断的目的，客观行为是判断的依据，没有可以脱离客观现象进行分析的主观现象。由于人的主观心理不可能一目了然，又不能依赖行为人本人的“如实交代”去判断，因而必须通过引诱行为的具体手段，被引诱者的个体资料，双方的互动情况等一系列客观表征来综合判断。当然，客观标准只是在主观标准难以判定的情况下才适用。在美国，陷阱侦查成立与否由谁认定也是一个很
16、有争议的问题：当涉及法律问题、证据充分时由法官而不能由陪审团来认定（客观标准说）；当涉及侦查机关是否向无罪者心里植入犯意以致构成陷阱时由陪审团来认定（主观标准说）。由此可以看出，陷阱之法理并非简单，不过目前美国转向强调以宪法的正当司法程序原则来规制诱惑侦查，确保司法的公正与廉洁，保护公民权利。但不管怎么争论，一旦陷阱辩护成立，被告人即无罪这一点是没有异议的。 从中我们可得出这样的结论：对诱惑侦查进行规制的目的是基于打击犯罪和保障人权之间价值衡量与取舍的考量，也是侦查法制化的表现之一，是人类政治文明的标志。三、 诱惑侦查的法律后果在国外，如日、美、英等发达国家， “机会提供型” 诱惑侦查是合法的，产生相应的法律后果。而对“犯意诱发型”诱惑侦查即侦查陷阱（entrapment）则一致认为违法，7其所得证据为“毒树之果”，应予排除（因注重保障人权和程序公正），被告人可进行“陷阱抗辩”及“正当程序抗辩”，一旦抗辩成功，被告人即被或宣告无罪或驳回公诉（美国）或对被诱惑者予以免诉（日本）。而对实施“侦查陷阱”之侦查人员，因其不当或违法侦查是否承担相应的法律责任，
