1意思表示和法律行为 一、问题 “意思表示“概念被 18 世纪法学家创造出后，经过百年学术整理，它已成为民法学较为成熟的基本概念之一学者对意思表示定义的表述多相类似：“行为“为属概念、“将欲发生私法效果之意思表现于外部“为种差即使偶有差别，亦无关宏旨同时，作为实现私法自治的工具，法律行为乃旨在引起私法后果的行为概念界定既不能脱离相近概念之比较，本文想要讨论的问题因而在于：意思表示与法律行为的功能，既然皆在根据行为人意志发生相应法律效果，并且，在意思表示的各种定义中，几乎所有学者均将其属概念确定为“行为“，而不是“法律行为“，那么，意思表示这种“行为“与法律行为之间具何种关联？ 二、概念史略 据哈腾保尔介绍，18 世纪的“意思表示(declaratio voluntatis) “概念自胡果 o 格劳秀斯的“诺言(Versprechen) “演化而来制定法上的首次使用，则见诸 1794 年的《普鲁士普通邦法》该法“使用这一概念的目的，是为了清楚地把法律行为意义上的行为，确定为人的意思的结果它所表达的，显然是启蒙运动理性法学之主张在理性法学看来，行为“只是人获得自由之后形成他们之间的关系的一种形式。
一个理性法中的行为，指的是出自于一个理性的人、而且目的在于形成他自己某种关系或者与他人的某种关系的行为通过“意思表示“，私人行为自由的正当性得以确认，“私法自治“成为民法无可争议的核心理念，意思表示理论本身亦在 19 世纪法学中占据了统治地位 〔1〕 至于“法律行为“，哈腾保尔指出，“19 世纪初期,法律行为的概念在法学中还没有2得到广泛地运用这个艺术化的名词在当时的一般法学专业著述中尚难以找到而且合同作为这种法律行为最重要的类型,还没有被人们系统地归类在行为概念之中〔2〕法律行为理论得以充分阐发,萨维尼功不可没萨氏在《当代罗马法体系》中，系统地阐述了通过“法律行为“来获得“个人意思的独立支配领域“之观念，使得法律行为成为当事人设立与变更法律关系的重要手段就对当事人意思支配的强调而言，萨维尼基本上是将“法律行为“视为“意思表示“的同义概念 〔3〕不过，随后的表述趋势却是，“意思表示“的统治地位逐渐为“法律行为“所取代经过一番概念转换之后，意思表示虽然仍是“法律行为“的核心，并且无意思表示亦无法律行为，但它只不过是法律行为的构成因素据以建立当事人法律关系的，是“法律行为“而非“意思表示“。
意思表示理论“因此失去了与行为理论的直接联系，而与法律行为理论建立了直接的联系正因如此，意思表示理论失去了其原来的含义〔4〕 《德国民法典》采纳了法律行为学说，以立法形式将法律行为与意思表示两概念固定下来，但未作定义，亦未明文规定二者关系不过，们仍不妨从条文术语的使用中推知法典的基本态度 《德国民法典》总则编第 3 章(104 - 185 条) 以“法律行为“为章名,105 条第 1 款、107 条、116 - 124 条等条款使用的概念却皆非“法律行为“，而是“意思表示“；不仅如此,法典第 119、120 与 123 条规定的是可撤销的“意思表示“,而根据第 142 条,所撤销的却是“法律行为“梅迪库斯据此认为, “民法典如此跳跃式地混用这两个概念，说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微〔5〕《德国民法典》“立法理由书“的表述则似乎为该判断提供了支持：“就常规言,意思表示与法律行为为同义之表达方式〔6〕 然而，即便认为意思表示与法律行为两概念的区别“微乎其微“，无可否认的是， “法律行为“毕竟在法典用语中占据了主导地位问题因而在于,为《德国民法典》所3垂青的，为何是“法律行为“而非“意思表示“? 或者，立法者在作出这一术语选择时,可能传达了何种信息? 对于法律行为, “立法理由书“的解释是：“法律行为是一个私法上的意思表示,其目的是追求一个当事人自己希望发生的、而且法律制度许可的法律上的结果。
法律行为的本质是,一个目的在于发生法律效果的意思〔7 〕对此,哈腾保尔评论道： 这种依据人的意思解释法律效果的理论,仍然是法律行为理论的核心,但是这里有一个最为重要的变化：当事人的意思不能再是任意性的意思因为这里有一个前提条件,当事人所有的意思均必须默认现行法律所追求的价值,所以任意性的行为不能生效意思表示生效的原因可以在“法律制度“中找出来说到底赋予当事人的意思具有法律效力的,是一个国家的市民社会 〔8〕 依循这一思路，我们或可认为， “法律行为“取代“意思表示“，成为私法主导概念的过程,同时也是公权力在私法领域得以加强的过程因为,在“法律行为“概念之下,行为效力不再植根于当事人意志,或者说,不再仅仅植根于当事人意志,更重要的是,它必须符合“现行法律所追求的价值“由此推论,通过概念选择,立法者似乎在某种程度上舍弃了理性法学根据行为人意志,来寻求行为拘束力之根源的思考进路,转而强调实定法对法律行为的控制 “法律行为“除蕴含了与“意思表示“颇为不同的效力渊源外,根据《德国民法典》“立法理由书“,二者还存在某些技术差异立法理由书“一方面认为,意思表示与法律行为乃同义表达方式,另一方面却又表示：“使用意思表示者,乃侧重于意思表达之本身过程,或者乃由于某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已。
〔9〕《德国民法典》施行后, “立法理由书“上关于“某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分“之表述,得到充分阐发意思表示与法律行为两概念在技术上逐渐被明确区分开来典型看法(下称“附加成分说“) 是：第一,法律行为可能等4于意思表示,如依单方意思表示即可成立生效的单方行为；第二,法律行为可能由多个意思表示共同构成,如契约、设立团体之共同行为;第三,意思表示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为,如交付、登记、其他法定或约定形式等法律行为概念获得统治地位的同时,它与意思表示之差别亦由此得到强调 不过,《德国民法典》文本的模糊性为多种解释提供了可能从当代德国法学家的若干著述来看,一些学者似乎依然不对意思表示与法律行为作严格区分,反而经常将二者交替使用梅迪库斯根据他“两个概念之间的区别微乎其微“之判断,直接援引《德国民法典》“立法理由书“,以意思表示来定义法律行为：所谓法律行为,是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示此种效果之所以得依法产生,皆因行为人希冀其发生法律行为之本质,在于旨在引起法律效果之意思的实现,在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断〔10〕 更有甚者,至少自弗卢梅(Flume) 以后,德国法学逐渐改变了法律行为定义方式,舍技术性关系定义而广泛采行“规定功能的概念“，将法律行为理解为个人通过自主参与来实现私法自治的手段。
〔11〕通过功用定义,学者不仅未将重心置于法律行为与意思表示的区别之上,反而突出了二者的同质性：它们的功能皆在于,直接通过个人自主行为来确定私法效果 三、法律行为中的“其他法律事实“ 关于意思表示与法律行为之关系,简单的用法列举显然不足以说明问题况且,时至今日,学者对于二者所蕴含的价值观念,以及技术构成仍存在各种不同看法因此,更值得我们关注的,是不同立场所依循的论证脉络及其论证理由根据修辞论辩的惯性原理,惟有引发分歧的变化才需要正当化论证 〔12〕既然在意思表示与法5律行为出现之初，它们基本上是被当作同义语使用的，本文论证即以此为起点，主要关注“附加成分说“所持理由之说服力 “附加成分说“的关键主张是，意思表示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为我以为,正是通过这一主张，“法律行为“不同于“意思表示“的政策判断得以实际体现因为,实定法既然无法否认当事人自由意志是法律行为的核心,它就只能在意思表示之外，设定某些当事人意思无法左右的因素,来对法律行为进行控制,以贯彻其规制当事人行为之意旨附加成分说“所列“其他法律事实“,包括要物行为中物之交付、登记，以及要式行为中的特定形式下文分而述之。
(一) 关于要物行为 所谓要物行为,指的是以标的物的授受为成立要件的行为 〔13〕对此,本文需要讨论两个问题：其一，交付的法律性质如何? 其二，究竟是否存在所谓的“要物行为“? 1. 交付的法律性质 由于“附加成分说“主张,要物行为中的交付是意思表示之外的“其他法律事实“,所以它理当属于事实行为至于交付何以属于事实行为,中文学者多存而不论惟田士永对此有过较详细的正面论述田士永认为,交付所产生的效果只是移转占有,因此,交付属事实行为其论证要旨在于:第一,无论何种交付,都只能产生移转占有之效果；第二, “法律行为的意思指向法律效果,也就是权利效果,而占有的设定、变更仅为事实效果而非权利效果,其所需意思仅需指向事实已足,故为事实意思而非法律行为意思“ 〔14〕我以为,上述论证存在以下值得商榷之处: 首先,若不论行为人意思如何,交付皆只能产生占有移转之效果,则意味着自治已被排除于该领域其次,在论证上,支持田士永得出“法律行为仅仅及于权利变动“之判断的理由是构词法上的分析 〔15〕我以为,静态的构词法分析固然能够对我们理6解语词提供帮助,但语词的含义终究需要在使用中才能得到真正理解 〔16〕关于占有变动能否称为“法律效果“,在无翻译问题的德国本土似乎存在肯定回答,因为德国主流说认为, 《德国民法典》第 854 条第 2 款中的移转占有合意属于法律行为。
〔17〕可见,即便中文以“法律行为“来对译 Rechtsgeschft 确实割裂了它与“权利“的关系,单以构词法为据,仍难以证立“法律效果仅仅及于权利变动“之判断 〔18〕再次,法律效果与法律事实非同一层面的概念作为法律规范适用的结果,法律效果之特点在于它具有规范性,表现为“应当“的陈述结构至于能够产生何种实效,是变动“事实“抑或实定法上的“权利“,则与法律效果之性质无关法律行为固然能够产生法律效果,事实行为亦理当能够引起法律效果之出现其间区别只是在于:法律行为的法律效果为当事人意志所设定;事实行为的法律效果则与当事人意欲无关这意味着，将“法律效果“限定为“权利“变动,并以行为人意思指向不同为据,来区分事实行为与法律行为，称“指向事实变动者为事实行为，指向权利变动者为法律行为“，该分析路径的有效性值得怀疑 问题还在于,若交付为事实行为,则要物行为构成包含了意思表示与事实行为两项要素这表示,在某些情况下,法律行为将等于“意思表示+事实行为“当民法理论以“是否根据行为人的意思发生相应法律效果“为标准，把法律行为与事实行为加以区分时,它们各自外延就只能是全异关系,二者的两种不同性质不能并存于同一行为之中。
否则,该分类不仅违反基本的逻辑规则,更重要的是,一旦某种行为融合了“意思表示“与“事实行为“两种性质,其法律效果将难以确定：既然意思表示之法律效果由当事人设定,事实行为则根据法律强行规定取得法律效果,那么在意思表示与事实行为共同构成一项完整行为之时,该“完整行为“之法律效果如何产生? 本文认为,交付乃根据行为人意志发生相应法律效果的法律行为理由是：第一，7立法者并无充足理由说明：实定法需要将行为人自治排除于交付领域之外,对交付的后果进行管制第二,称所有权移转合意为独立的物权行为、交付则为事实行为,意味着二者具有不同的存在形态,物权行为(所有权移转合意) 必独立于交付之外但是,正如拉伦茨所承认的,交付能够用来表达移转所有权的意思:“如果在执行一项先行的(债务) 合同的过程中，在无任何其他表示的情况下’无言地’从事交付行为，那么交付就是所有权移转合意本身〔19〕假使交付为事实行为，则无论当事人意思如何,它所产生的效果皆只能是移转占有；而既然交付能够负载所有权移转意思,并据此产生所有权移转效果,这就表示,交付之法律效果依当事人意思为决〔20〕因此,体现了移转标的物所有权合意之交付,理应属于依照行为人意志发生相应法律效果的法律行为。
第三,称“交付能够负载所有权移转意思“,意味着它也可以不负载该意思。