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1、1暂缓起诉的法理基础与制度构建兼 论对犯罪的未成年人适用暂缓起诉的必 要性与可行性关键词: 暂缓起诉/起诉便宜主义/刑罚经济/法理基础/制度构建内容提要: 暂缓起诉的法理基础在于程序上体现了起诉便宜主义、实体上体现了刑罚经济思想。德国、日本、荷兰都对暂缓起诉制度有严格而完备的规定。在我国，针对某些检察院试行的暂缓起诉制度，有论者提出了质疑。但从我国现行起诉制度、司法资源来看，对犯罪的未成年人适用暂缓起诉具有必要性和可行性。 近年来，在对未成年人和在校大学生的刑事检察活动中，暂缓起诉作为一种制度创新在我国的一些基层检察机关开始试行着，并据称取得了良好的效果。1那么，这项制度赖以产生和存在的基础是
2、什么，暂缓起诉在国外的现状又是怎样，我国应否引进，以及如何引进这一制度？对这些问题的探讨，不仅具有一定的理论价值，而且具有重大的现实意义。一、暂缓起诉的法理基础暂缓起诉，是指检察机关及其检察官，对于触犯刑法的犯罪嫌疑人，根据其犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害程度及犯罪情节、犯罪后的表现等情况，依法认为没有必要立即追究其刑事责任而作出的暂时不予提起公诉的制度。2（p222223）从实体上看，这项制度体现了刑罚经济思想；从程序上看，这项制度是起诉便宜主义在公诉领域中的反映。（一）暂缓起诉在程序上体现了起诉便宜主义根据公诉机关对具体刑事案件决定是否起诉时有无自由裁量权的不同，公诉制2度在理论上可分为起
3、诉法定主义和起诉便宜主义。凡是认为有足够的证据证明确有犯罪事实，且具备起诉条件，公诉机关必须起诉的，称为起诉法定主义。如德国刑事诉讼法第 152 条第 2 项规定：“除法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察院负有对所有可予追究的犯罪行为进行追究的义务”。反之，凡认为有足够的证据证明确有犯罪事实，且具备起诉条件，但公诉机关斟酌各种情形，认为不需要处罚时，可以裁量决定不起诉的，称为起诉便宜主义。如日本刑事诉讼法第 248条规定：“检察官根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重、情节及犯罪后的情况，认为没有必要予以追诉时，可以不提起公诉”。一般来说，起诉法定主义有利于防止检察官滥用起诉权随意决定不
4、起诉，也有利于防止检察官受到政治势力的干扰而决定不起诉。但不同犯罪情节之轻重与犯罪人的具体情况，不权衡追诉的实际社会效果，硬性要求一律起诉，则与现代刑事政策及刑事诉讼的根本目的相违背。因此，自 20 世纪初期，目的刑理论取代报应刑理论以后，起诉便宜主义便随之产生，并逐渐被国际社会所接受。目前，几乎所有国家起诉制度中，都赋予检察官对已构成犯罪的嫌疑人一定的起诉与否裁量权，突出表现为将在一般预防上处罚必要性甚微的轻微犯罪从刑事诉讼中取消，即所谓的“微罪不检举”，以及将原来由审判阶段确定的缓刑，前移到起诉阶段，即所谓的“缓予起诉”（注：指对犯有罪行的人，附条件不起诉。 ）。（二）暂缓起诉在实体上体现
5、了刑罚经济思想根据现代西方国家刑事政策思想，在对付犯罪过程中，刑罚体系的安排要符合刑罚经济的要求。为防止自由刑的适用带来不必要的损害，应尽量采用非剥夺自由的制裁方法，因而，需要提倡非犯罪化、非刑罚化，讲究刑期无刑与刑罚经济。在这样的刑事政策思想指导下，西方各国纷纷采取措施，改变传统自由刑在刑罚体3系中的地位。其中，最为引人注目的：一是在审前阶段设下种种关卡，控制自由刑适用之源。如德国在 1975 年进行的一项改革中排除了违警罪的刑事犯罪性质，把违警罪只视为一般的对法规的违反，处以行政罚款；（注：此为立法关卡，即通过立法手段规定不运用刑罚去处理一些犯罪行为，而用其他制裁（如行政的或民事的）措施。
6、 ）荷兰法律明确赋予公共检察官可以根据“公共利益”的需要，采用延缓起诉的办法控制起诉范围；（注：此为程序关卡，即采用简化程序或起诉便宜主义的诉讼解决办法，包括检察机关对于轻微的刑事案件，经过一定程序，在一定条件下，规定一定的遵守义务，就可以在起诉之前结束案件。 ）在法国，刑事犯罪被分为重罪、轻罪和违警罪，对因违警罪而产生的公诉，可以支付一笔定额罚金而使刑罚消失，而不再经历正式的审判程序。 （注：此为审判关卡，即对一些应当进行法庭审判的案件采取比普通审判程序更为简便的方式进行审理的一种审前分流措施。 ）二是通过刑种与刑制的选择，限制或替代自由刑的适用。如在日本，随着过失犯及行政犯的增加，罚金被广
7、泛使用，并成为刑罚体系中最为常用的一种。根据日本 1995 年版的犯罪白皮书，1994 年度被判确定有罪的犯人约为 114 万人，其中被判处罚金（包括罚款者）的为 107 万 2 千人，占判决确定者总数的 95%。在刑制的选择方面，二战以后，西方各国再次出现扩大适用缓刑的趋势，主要表现在：其一，适用缓刑的比率日益增长。如德国 1969 年全部判处徒刑的案件中，宣告缓刑的占34%，1979 年就上升为 50%；其二，放宽适用缓刑条件。如日本战后修改刑法时将宣告 2 年以下自由刑才能缓刑的条件放宽到 3 年以下；其三，增加缓刑的形式。出现了一种“混合制”或称“准缓刑”的缓刑形式。即将缓刑与短期自由
8、刑结合起来运用，具体做法是刑罚宣告后，受刑人必须执行一段短期自由刑，然后再缓刑。还有一种“类缓刑”的缓刑形式。3（p404405）即前文提到的将原来由审判阶段确定4的缓刑，前移到起诉阶段，具体做法是对犯有罪行的人附条件不起诉。二、暂缓起诉在国外的现状目前，世界上实行暂缓起诉制度比较典型的有三个国家：德国、日本和荷兰。（一）德国的暂缓起诉制度德国刑事诉讼法153 条 a 规定了暂时不予起诉，在我国又称为附条件不起诉。它是指经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被指控人：(1)作出一定给付，弥补行为造成的损害；(2)向某公益设施或者国库缴纳一笔款额；(3
9、)作出其他公益给付，或者(4)承担一定数额的赡养义务。以这些要求，责令适合消除追究责任的公共利益，并且责任程度与此相称为限。还规定履行上述责任和要求的期限，被告人如果在期限内不履行要求和责令的，不退还已经履行部分，并要作为轻罪予以追究。4(p66)在德国，检察机关基于公共利益的考虑，对于轻罪案件享有一定的起诉与否的裁量权，即暂缓起诉权。但同时必须符合以下条件：其一，罪质条件。被指控人所犯罪行为轻罪。德国根据因犯罪而被科处的刑罚的严重程度将犯罪划分为重罪、轻罪和违警罪，暂缓起诉只适用于轻微犯罪，对重罪和违警罪不予适用；其二，实质条件。必须是基于公共利益的考虑。所谓“基于公共利益的考虑”就是看对被
10、告人是否有必要追究刑事责任，公众是否有兴趣对被告人起诉。其三，程序条件。必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。其四，必须履行一定的要求和责令。虽然暂缓起诉在德国国内有很大的争议，但从有效追究犯罪、合理配置资源以及从公益的角度出发，这一制度最终在立法上得到确认，并在实践中发挥着重要作用，据有关资料统计，1981 年至 1997 年，在德国，提起公诉的案件所占比率一直较低，最高的起诉率为 19%，最低时仅为 12.3%，绝大多数案件由检察机关采取其5他方式包括不起诉、撤销案件等处理。而在不起诉案件中，根据 153 条 a 作出的不起诉案件始终占案件总数的 5.6%-6.2%。4(p272)
11、暂缓起诉的法律后果是，被指控人如果在期限内履行了法定要求和责令，所犯之罪就不再追究；如果在期限内不履行要求和责令的，不退还已经履行部分，并要作为轻罪予以追究。（二）日本的暂缓起诉制度日本刑事诉讼法第 248 条规定：“检察官根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重、情节及犯罪后的情况，认为没有必要予以追诉时，可以不提起公诉”。暂缓起诉一般由检察机关根据法律规定和自由裁量权的原则精神确定，具体而言，其范围的确定必须遵循以下原则：一是凶恶犯不适用暂缓起诉；二是暂缓起诉必须有利于犯罪预防；三是暂缓起诉要与刑事政策和检察官的司法裁量相统一。2(p223)暂缓起诉的适用范围主要包括：触犯刑法的轻微的少年或
12、老年的被嫌疑人；犯罪情节显著轻微的偶犯嫌疑人；对犯罪后果采取了弥补或悔改措施的嫌疑人；适用暂缓起诉更有利于使之改恶从善，复归社会的犯罪嫌疑人。暂缓起诉原则上不适用于杀人、强奸、放火、投毒等严重危害社会的凶恶犯罪案件。2（p223224）为了确保暂缓起诉的质量，日本检察机关依照刑诉法第 248 条，拟定了三类考虑是否作出暂缓起诉决定的因素：其一是犯罪行为人的因素。包括：犯人性格，如犯罪性质、平时行为、有无前科或不良习惯等；犯罪行为人的年龄，是老年还是少年、是否未婚女子或学生等；犯罪行为人的环境，如家庭情况、生活环境、交友关系、有无双亲或其他监护人、有无固定居所等。二是犯罪的因素。包括：犯罪的轻重
13、，如法定刑的轻重、有无加重减轻的法律规定、被害程度等；犯罪的情节、情况，如犯罪动机、原因、方法、手段，社会对该犯罪的关注程度，犯罪对社会的影响，暂缓6起诉后是否会形成模仿同类犯罪的导向等。三是犯罪后的因素。包括：有关行为，如犯人有无反省举动、谢罪和回归社会的努力，有无逃亡或毁灭、隐藏证据的行动，有无实行保护观察的监督及保护的可能；对被害人的行为，如有无赔偿被害人损失、争取被害人谅解的举措，有无被害人提出的减免其刑事责任的要求等；其他变化，如社会形势变化，犯罪后经过数年后才追诉时的刑法和刑罚的变更等。2(p224)对于暂缓起诉的适用，日本学者及从事司法实务的专家认为，由检察官行使裁量权而作出不起
14、诉处分与起诉到法院判处缓刑相比，在保障人权和控制犯罪方面更能发挥较好的作用。1980 年被检察官裁量不起诉的人员在 3 年内的重新犯罪率为 11。5%，而同期被判处缓刑及刑满释放人员的重新犯罪率分别为 21.5%和 57.2%。因此，由检察官裁量而作出的不起诉在日本刑事诉讼实务中被广泛运用。近几年，暂缓起诉占全部不起诉案件的 90%左右，占全部刑事案件的 25-30%左右。1994年，日本检察厅共办理案件 2126988 件，其中不起诉案件为 658163 件，占全部案件的 30.9%；暂缓起诉案件 621463 件，占全部案件的 29.2%，占全部不起诉案件的 94.4%。5在日本，根据法律
15、规定，对被作出暂缓起诉的犯罪嫌疑人，要视其情况分别给予训诫，提交保护观察等处分。如果被暂缓起诉的犯罪嫌疑人不服训诫或保护观察，不愿回归社会，检察机关可在有效追诉犯罪的期间内，随时提起正式的公诉。对不需要保护观察的被暂缓起诉的犯罪嫌疑人，要予以释放。（三）荷兰的暂缓起诉制度在荷兰，公共检察官被赋予很大权利，具体表现：公共检察官可以根据“公共利益”的需要，采用暂缓起诉的办法控制起诉范围，其中，在有的情况下附加一定条件，在有的情况下则不附加条件。如果附加条件，条件内容与缓刑条件相类似。在荷兰，7暂缓起诉的方法使用得很频繁。据统计，1968 年，荷兰 19 个地区法院辖区内三万个案件被用此种办法处理过
16、，其中有 27500 件不附条件。3(p395)三、我国引进暂缓起诉的必要性与可行性当前我国的一些基层检察院正在审查起诉部门试行暂缓起诉制度。根据某人民检察院关于对犯罪的未成年人实行暂缓起诉制度的规定，缓诉制度包括以下几个方面的内容：对象是未成年人；实体条件有：(1)犯罪情节较轻，可能被判处 3 年以下有期徒刑；(2)具备较好的帮教条件；(3)在确定的 3 至 12 个月的考察期间未犯新罪；程序条件是：(1)涉嫌犯罪的未成年人写出保证书；(2)家长出具担保书，并与检察机关签订帮教协议书；(3)通过检察长审批决定是否暂缓起诉；(4)办理取保候审手续；(5)定期帮教与考察；结果有两种：未犯新罪就作出不起诉决定或又犯罪而移送起诉。6针对上述制度创新，有论者提出质疑，认为暂缓起诉从教育、感化、挽救未成年人的愿望出发，基于非刑罚化的考虑，作出制度设计，其总体方向是值得肯定的，同时也存在自身的一些优势，如给予未成年人更多改过的机会，减少未成年人犯罪污点以利于其更好地走向社会，符合诉讼经济的要求等。但是，其一，任何一个制度
