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1、1在进化中的自然法我的法律哲学，主要不外乎二点。第一点是：自然法是一切法律之基础；第二点是：自然法不是死殭殭地一成不变的东西，而是与时俱进的有机体。因此，我的法律哲学，可以用一个标题来概括：在进化中的自然法。在本世纪的二十年代初期，我曾留学德国，从当代最享盛名的法学家斯丹木拉（Stammler）先生，研究法律哲学。斯氏是一位新康德派的领袖，他曾用过“具有变化内容的自然法”（NaturalLawwithavariablecontent）这句话。就表面上看， “具有变化内容的自然法”和我现在所讲的“在进化中的自然法（agrowingNaturalLaw）”意义似乎相同。然而二者的含义，实有一根本的
2、不同点。事实上，斯氏并不相信自然法，因为他认为自然法是一种形上的观念。虽然在他 1896 年出版的巨作-经济学与法律-的第三十三节中，曾用“具有变化内容的自然法”一词，但这只不过是一种假借性的用法而已。然而在该书 1906 年再版时，他却把“具有变化内容的自然法”一词，更改为“一个客观的公道法律之可能性”（DieMoglichkeiteinesobjectiverichtigenRechtsenkalts）。因为他是一位新康德派的领袖，所以他是一位批判的理性主义者，他希望把所有形上和本体上的假想和难题，一概避而不谈。虽然他主张法律的概念和理想，是具有普遍有效性的，可是他只论到人类思维所及的范围
3、，而不能替形上的世界讲话。斯氏对法律的概念所探讨的问题是：法律一词的普遍意义是什么？为了解决这一问题，斯氏将法律的概念，逐步演绎如下：（1）一切人类经验的各种不同形式，不是印象，便是意志。法律很显然地是属于意志的领域。因此，无论什么法律都是意志。2（2）人类的意志不是与个人的生活有关，便是与社会共同生活有关。法律很显然地是与社会共同生活有关。因此无论什么法律，都是有关社会共同生活的意志。（3）社会共同生活的意志，有二类可能的方式：一类是可以自由服从或不服从，不受拘束的任意性规范；另一类则是受外在权威的制裁，而具有强制性的规范。法律显然是属于后者。因此，所有法律都是一种具有强制性的、关于社会共同
4、生活的意志。（4）然而仅仅具有强制性的，关于社会共同生活的意志，尚不能称为法律。为了被称为法律，那规范不能是一种擅断的命令，即使是一个主权者的擅断命令也不能称为法律。申言之，法律不能由于一个主权者逞一时之好恶，任意加以违背或修正，法律一经公布施行，连同主权者在内，一体均受其拘束。所以斯氏获得一个结论：法律是不能任意改变的，具有强制性的，关于社会共同生活的意志。斯氏以为，法律的理想在于公道，他对公道所下的定义是：“各个法律意志的指南。是根据自由意志人的纯粹群体之概念而定的。 ”从这一极度抽象的理念，斯氏对公道的法律推演出四条普通的原则，并将它们分成二类：第一类是两条互敬的原则，第二类是两条分享的
5、原则。互敬的原则便是：（1）任何人的意志，均不应被制于他人武断意志的支配。（2）任何法律的要求，仅能以对方负义务者仍能有同为人的生存为限度。分享的原则便是：（1）一个法律社会的成员，既受该社会法律的支配，即不能任意被摒除于该法3律社会之外。（2）法律赋予一个人处分权时，其排除性只能以被排除的人，仍能有同为人的生存为限度。这里应该特别指出，由上述第一类的上下文我们可以得知， “仍能有同为人的生存”的意思，就是“仍能维持他的人格尊严”；而由第二类的上下文观之， “仍能有同为人的生存”的意思，便系“仍能够维持他做人的起码生活。 ”这些原则诚具有强烈人道主义的意味；它们同是植根于人类的尊严，和其生活之
6、所需上面的。然而就我个人而言，斯氏似乎不需要运用其所偏爱的逻辑来获得它们，以致使他的哲学治丝愈纷，而且过分的人为化。我并不明白，这些原则何以渊源于“自由意志人的纯粹群体”。我宁愿认为，斯氏在生活和法律方面，所表现的强烈道德观念和基督教的正义感，使他对这些原则，义不容辞地作有系统的排列。我个人则毫不犹疑地将它们并入为自然法的原则。我目下对斯氏法律和公道哲学的态度，很像奇儿孙（Gilson）对康德学派的批评，他说：“或许康德的伦理学只是一种基督教的伦理，但与使它合理化的基督教形上学截断关系了，虽然仍是一座堂皇的朝宇，只可惜它的根基已被破坏！”当我正在斯氏门下受业时，我与美国联邦最高法院的法官荷尔姆
7、斯先生（JusticeHolmes）仍不断保持连系。虽然我对他们二人均甚尊敬，可是没有其他两个人的思想，比他们两人更为歧异的了！斯氏说：“法律是不能任意改变的，具有强制性的，关于社会生活的意志”；荷氏则说：“法律不过是测度法庭在事实上将作4如何判决的一种预言，如此而已。 ”斯氏在法律的探讨上，常不停地说：“逻辑第一”，荷氏则声称：“法律的生命不在逻辑，而在经验。 ”斯氏甚为强调“形式”和“内容”的对立，他说：“当为正规的思维方法，形式独能顾及问题的各面；而内容则无能为力”；另一方面，荷氏则不喜欢“形式”，在他 1923 年 9 月 20 日给我的信中说：“刚寄出前信后，关于思维的形式，我有更进
8、一步的看法。不论形式观念有无价值，形式的唯一用处，只在保存内容。如同一支啤酒瓶的唯一用途，只装置啤酒（或其他合法的饮料）。若是一支空瓶的话，即使对它作无限的冥想，也无从产生啤酒。 ”我以为他们二者的观察，在各自的立场上，都是正确的。在 1923 年 3 月号的密西根法律评论中，登载我一篇题为荷尔姆斯法官的法律哲学的文章。文中我称斯氏的法律定义为“法律的概观（ConceptionofLaw）”。我主张合概观与个观的知识，来充分理解法律。事实上，法律的本质，必须从整个知觉中探求，法律哲学的目标应为完整的知识。我以为，不论法律的概观和个观，均假定法律系自己存在的东西（thing-in-itself）
9、。因此他们二者是“从不同的立场指向同一个目标：就是那存在着的法律。 ”我们若运用逻辑的推理，便可获得法律的概观；若运用经验和心理学的知识，则可得到法律的个观；如果应用直觉的方法，便可在本体和整体方面理解法律。换言之，为了调和斯氏和荷氏两相对立的立场，我们被迫提升到另一较高的观点，这便是拙文的要旨。拙文事后获得双方的赞同，你们也许觉得惊奇吧！荷氏在给我的信中说：“你那篇文章的第二部分，获得我的共鸣。我很高兴看到你亦帮着自己存在的东西这一边。这似乎使我猛然领悟到，我们都承认世界并非一场梦。然而我就不5太明白，何以无一点看到或想到的素材，而仍能有一个观或概观的出现。这难到不是在作梦中才会发生的吗？”
10、信中荷氏又说：“你对法律喜爱得像情人般的情绪，着实令我高兴。我只担心，当你步入生活现状的生硬一面，你的热忱可能渐趋暗淡。然而如同我所希望和你的文章所显示的，你的腹中自有一团灵火，生硬的事实将会变作燃烧，使你灵火生焰发旺。 ”（1923 年2 月 5 日）。斯氏对于我这篇文章，则特别著文详加讨论，刊登于 1923 年 5 月号的密西根法律评论。他赞成我以“法律的存在（existenceoflaw）”问题，作为我的法律哲学的出发点。我主张法律的本质，必须从我们整个知觉中探求，斯氏完全赞同；而且他也同意心理学和认识论，必须相辅相成，不可偏废。他虽然仍旧坚持逻辑和纯粹形式的优先，但同时他亦承认概观和个
11、观，或者先天与后天之间，作一综合的重要性。他在该文的结论中总括的说：“为了学理上清晰之便，我们不能不用批判的眼光，来分析我们日常生活中的各种复杂观念。我们必须在各种要素互相协和方面公开综合，同时必须分辨出不受制于条件的逻辑观念，我们称其为纯粹的形式。 ”“为了实用上的方便，我们需要形式和内容的合一。形式是以主妇的姿态而进入属于现象界的内容。形式是具有制约作用的，内容如果没有形式，就没有意义了。在实用上，我们并不注重对比，我们所注重的应是一个圆满而和谐的整体。 ” 斯氏能承认这一点，已足使我们喜出望外了！6我基本的和持久不变的心向，一直是想超越一切相反相成的观点，在认识论方面，我曾企图超越并综合
12、概观和个观。同样，在自然法的问题上，我曾企图超越并综合恒常和无常，固定与变迁。当我开始研究法律的时候，美国有两派不同见解的法学家。一派是非常保守的，他们相信自然法和自然权利；另一派则否定自然法和自然权利，主张所有的法律和权利，均源于国家或人民，它们是有变化的，而且是与社会环境、国家政策或公共舆论相对的。二十世纪初叶，美国联邦最高法院大多数的法官，均因袭纯粹个人主义的法律哲学，在他们看来，这种哲学就是自然法。他们借这种哲学解释宪法，誓死反对一切比较进步的法案，诸如工人赔偿法、最低工资法和最高工作时间法等等的社会立法。他们以为，使雇用人负担不可避免而发生的意外事件的赔偿责任，无异令雇用人“无过而受
13、责”。在他们的心目中， “无过而受责”是违背自然法的，同时也是侵犯了天赋人权，因此是违宪的。同样，规定最低工资和最高工作时间，系与订约的神圣自由相悖的。劳工毕竟不是国家的保护人，他们既已成年，便具有选择接受雇用条件与否的自由，政府并无越俎代谋妄加干预的权力。因此，这些法官将所有这类法案均宣告违宪。荷氏当时乃美国联邦最高法院的法官，常是唯一持反对意见者。不久后，布朗得斯（Brandeis）法官亦常加入他的反对行列。在 1905年，所发生的 Lochnerv.NewYork 一案中，荷氏发表了最有名的反对意见。他说：“光靠抽象的命题不能判决具体的案子。判决有赖于判断力或直觉。那判断力或直觉，是比任
14、何的大前提微妙得多了。 ”我深信，当时压倒性多数的青年法律学生，都同情荷氏在各案判决中，所发表7的反对意见，如此说法并未过分夸张。就我个人来说，我对于法律哲学之研究是很有兴趣的。我以为，荷氏之所言，暗合自然法的精神，而站在多数一边的法官，则把他们不合理的看法，认为合乎自然法的原则，这真是滥用自然法的名称。而荷氏本人，对于自然法也有一种误解。他把多数派法官对自然法的错误观点，当作自然法的正诠，因此他对自然法居然也发生了强烈的反感。在以“自然法”为题的一篇文章中，荷氏讽刺他说：“对于一个诗歌中浪漫的骑士来说，虽然你已承认他的恋人是美丽宜人的，可是这仍旧不能令他十分满意-如果你不承认她是上帝所造之空
15、前绝后的天生丽质，那骑士必不干与你罢休。任何人均想希求第一，即使一个毫无长处的家伙，没有别的东西足以自豪，只得借狂饮沉醉来表示自己的优异。我以为这一希求，便是哲学家倾其全力，企图证明绝对真理的主因；这也是为什么一般的法学家，在自然法的名下，聚集了种种所谓普遍有效性的标准。 ”关于这一点，我写信给他说：“大作自然法一文中，你论及深信自然法的法学家，他们的心理状态是天真的，他们把本身和别人所习知的观念，当为放诸四海皆准，而为人人所当接受的。 诚乎哉斯言也。然而你并未暗示，使法学家和其他任何人深信这些观念为自然法者，也是一个自然的心理倾向，这种倾向可名之曰”心理学上的自然法“。当然这是低级的自然法。
16、我以为较高级的自然法是真有哲学意义的。当法学家-我的意思是指社会法学派而言-说：普天之下没有永恒不变的原则，但在他们作此言的同时，他们已不知不觉地在宣布了一条原则，它本身便是在任何时、空均具有效力的。 （译8者按：譬如有人说：世间没有绝对不变的东西。这句话如果是对的，那么这句话本身便具有绝对不变性。 ）换言之，他们否认冒牌自然法存在的言论，便系真正地建立起正宗的自然法，不过这正宗的自然法，要求在人为制度上，具有变化和成长，而且使人类的演进-有意识的演进-成为可能。你后来又说：我们只知道某种力量集合起来，便会摇动它的尾儿（犬）；另一种力量的集合便会从事于思维（人）这句话跟我的意思相近。你又说：我们怎可以用宇宙赋予我们的力量来跟宇宙对抗，这岂不是等于挥着我们的拳头打击青天吗？你这句话之所指，正与我的意思不谋而合。不过在我的心目中，你所谓宇宙或所谓青天，就是我之所谓自然法。既然我们的意思相同，那么我为什么还要这样琐碎地来分析这些名词呢？简单的理由就是，一般法学家对于习用的名词是很保守的，并且不会容易放弃他们的自然法，除非我们指
