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1、1域名问题：权利的平等与平衡摘 要 在讨论了域名的商标法保护所面临的许多困难，并对论证域名法律地位的研究方法作出了澄清之后，阐明了域名应作为独立的知识产权新客体，与商标一样受到法律的平等对待。但从域名的技术特征和利益平衡的角度看，域名权的范围与商标权有很大的不同，表现在域名禁用权并不排斥相似域名的使用，而仅仅在商标领域里得到体现。 关键词 域名；知识产权客体；域名权；平等；平衡 Abstract:After discussing the difficulties of the domain name protection ensured by the trademark law, and cl
2、earing for the legal research methods applied to the authorization of the legal position of the domain name, the thesis expounded that the domain name should be protected by the intellectual property law as a new and independent object, and also be treated equally as the trademark protection. In vie
3、w of the technological features of the domain name and the balance of interests, the scope of the domain name right differs distinctively from the trademark right, while the former expresses itself in which the exclusive right of domain name does not exclude the use of the similar domain name, the l
4、atter does in area of the trademark law. Key Words:domain name；the object protected by the intellectual property law；domain name right； equity；balance 作为继报纸、广播电台、电视台之后出现的第四媒体，互联网正对人类生活产生日益广泛的影响。根据国际电信联盟的统计，截至 1999 年 3 月，全球互联网络用户已经突破了 1.67 亿，联入网络的国家和地区已有 187 个。预计到 2002 年，用户将增加到 3-10 亿。 1随着互联网的逐渐普及，电子
5、商务亦渐露峥嵘。赛迪资讯顾问有限公司发布的 2000-2001 年度中国 IT 市场形势报告显示，2000 年中国互联网与电子商务保持高速增长态势，其中，互联网服务市场规模达 53 亿元，BtoC 交易额达 3.9 亿元，BtoB 交易额达 767.7 亿元。赛迪顾问公司还预测：2001 年中国互联网与电子商务市场规模将达 64 亿元，增长 20.8%，电子商务 BtoC 交易额将达13 亿元，增长 233.3%,BtoC 交易额将达 942 亿元，增长 22.8%。 2在电子商务迅2速崛起的背景下，域名的商业价值也与日俱增，Ecompanies 公司曾以 750 万美元的巨资买断了 的域名
6、使用权，而转让域名 给它的原所有者带来了 500 万美元的收入。与此同时，域名问题作为新技术的应用而给知识产权法带来的挑战，亦备受法学界的瞩目。 一、域名之商标法保护的困境 域名(Domain Name)是连接到国际互联网上的计算机的地址，它是为方便人们发电子邮件或访问某个网站而设计的。就像现实世界的门牌号码或电话号码一样。虽然设计域名的初衷是便于计算机联网和网上通讯联系，然而，伴随着互联网的商业应用，域名已视为一种商业标记，在网上代表着企业的身份，有类似商标或商号的识别作用。在意识到网站作为电子商务发展平台的巨大潜力后，许多企业开始重视起识别和通往网站的标记域名了。比较域名和商标，可以发现
7、它们的联系： 1，都有识别功能。用户键入不同的域名将访问到不同的网站，因而域名能够识别不同企业的网站，正如商标对产品或服务不同来源的区别，体现了识别功能。也正是二者的识别性，所以在消费者看来，域名与商标有天然的联系。 2，都是无形财产。虽然从产生的背景看，域名只是与互联网地址对应的符号，但经过商业使用、广告宣传，的确已表达了商业标记的作用，承担了企业及其产品的商誉，因而与商标一样是企业的无形资产。 3，使用相互关联。对于进军电子商务的网下企业，要想发挥其商标的影响力，显然把商标用作域名是吸引消费者注意力的一条捷径。根据 1997 年 InterNIC 对288，873 个商业域名的分析，域名与
8、商标有直接对应关系的约占所有域名的58%。 3 由于近年来域名与商标的争议一直是硝烟四起，考虑到域名与商标的密切联系，3有些人就提出了一个看来比较新鲜的构思：域名能否注册为商标予以保护？ 4 但是稍微考察一下域名与商标的不同之处，就会发现，如果给予肯定的答复，将面临一些难以克服的困难： 1，域名的弱显著性。商标要求具有显著性，其产生的含义与商品或服务本身距离越远越好。因而商标不得直接表示商品的质量、数量、重量、用途、原料、产地等特征。而域名的注册，恰恰不受这些限制。比如一家提供考研服务的网站的域名正是 。显然这样的域名想得到商标注册必然遭到拒绝，而注册与自己网站内容有相同含义的域名正是企业求之
9、不得的。 2，域名的可相似性。商标权利人对自己在先注册的商标，有权阻止他人在相同或相似的商品和服务上注册相似的商标。驰名商标权利人则有权在更大的范围内阻止他人注册相似的商标。因为这些相似的商标容易引起一般消费者对商品或服务来源的混淆。但是这些相似性的禁止条款在域名注册上似乎完全不适用了。只要一个申请注册的域名与在先注册的域名稍有差异，就会获得注册。在互联网上，计算机总是能够分辨最细微的差别，因而相似域名 与 是可以并存而且为不同人所有的。 3，域名的弱限制性。商标使用的文字、图形或其组合有很强的限制性，法律给出了明确的禁用条款。较之商标而言，域名命名的限制性较小，尤其是在国际通用顶级域名下
10、的域名注册。 5如在美国纳斯达克上市的 （中华网）。如果从商标法的角度看， 无疑是受到禁止的。 6 从以上的分析可以发现，尽管“域名注册商标与目前存在的以企业名称作为商标注册的情况有很多共同之处” 7，但是域名的商标法调整还面临着许多困难，而4且有的困难是无法克服的，因为它与商标法的根本要求背道而驰。同时，域名的本质是通向某一网站的路径，并不完全等于网站的商标。有的网站也没有打算用其域名作为商标，比如有的域名只是网站或企业名称的拼音或英文的缩写。最重要的是，谈论域名的商标保护，并没有把域名置以与商标同等的地位。这种“旧瓶装新酒”的方法，完全是围绕商标来思考的，仅仅是拓宽了商标法的保护范围，从而
11、漠视了域名的独立品格，必然无法回答这样的问题：假如 被他人注册为商标， 域名注册人的权利又在那里呢？如果 域名注册人有权阻止他人进行商标注册，他的这种权利恐怕难以用商标权来解释。既然商号注册为商标的同时，仍享有独立的权利商号权，那么，域名在注册为商标的同时，也应享有独立的权利域名权。 二、域名的地位：一种新的知识产权客体 对于域名的知识产权保护问题，已有不少的文章进行了讨论。有学者认为：“域名的法律性质与知识产权存在重大区别简单将域名作为一个独立范畴归入知识产权法的调整，是无法克服两者之间的根本区别而很好适用于实践的。 ” 8作者倾向于在知识产权法之外的网络立法中作出专门规定，以调整域名的
12、交易活动。另有学者认为：“域名是经过人的构思、选择、创造性的劳动产生的，是人类的智力成果。域名具有知识产权客体的特性，完全属于知识产权的保护范围。 ” 9同时作者进一步指出“域名应是一个独立的知识产权客体，它不同于现有的任何知识产权客体，即使与某类有相似之处。 ” 10值得玩味的是，两种不同的结论，在某种程度上，都是通过域名与知识产权本身（而不是其客体）的特征相比较而得出的。 11然而要论证域名的法律地位，应当将域名与已受保护的知识产权客体知识产品相比较才能得出结论，其论证方式为： 5大前提：知识产品是知识产权的客体 小前提：域名是一种知识产品 结论：域名是知识产权的客体 国际保护工业产权协会
13、（AIPPI）1992 年东京大会认为，知识产权可分为“创作性成果权利”与“识别性标记权利”两大类。 12相应的，知识产品的客体知识产品也可以分为“创作性成果”与“识别性标记”两大类。前者包括作品、发明、集成电路、计算机软件、植物新品种、工业品外观设计等，后者包括商标、商号、地理标志及其它与制止不正当竞争相关的识别性标记。考虑到“只要某个域名是被用于商业目的，它就应当被看做是作为商业标志使用的” 13，使得域名与识别性标记的联系较之于创作性成果更为密切，因而下面的讨论主要围绕域名与识别性标记（尤其是商标）而展开。 14 识别性标记为知识产权法所保护，一方面是因为这些标记体现了创造性劳动，另一方
14、面是制止不正当竞争的需要。商标体现了创造性劳动，不只是表现为对商标的选择、构思和设计，而主要是体现在商标所凝结的商誉上。一位英国大法官把商誉定义为“企业的良好名声、声誉和与经营相联系的利益和优势，是吸引顾客的力量。 ” 15一家企业需要不断改善商品质量、提供优质服务、进行广告宣传、开展公共关系、策划促销活动、提高管理水平以及在经营风格上独树一帜，才能逐渐积累起良好的商誉，取得顾客对该企业的产品的青睐与信任。在这一系列商业活动中，为建立商誉所投入的创造性劳动，显然是不可轻易否认的。由于商标和企业及其产品的紧密联系，经过反复的使用，商誉就自然的表现在商标之上。然而，商标的可复制性的特点，使他人可以
15、轻易的复制著名的商标，用在自己的商品上，从而吸引顾客，牟取利益。这种搭便车的行为之所以屡禁不止，绝不是因为著名商标的设6计新颖或名称动听，而是由于著名商标上蕴藏着良好的商誉可资利用。毫无疑问，这对于进行了大量的资金投入和创造劳动的商标所有人而言，社会公平的理念受到了质疑，正当的交易秩序遭到了扭曲。所以，保护商标权不只是禁止混淆产品的来源，而且扩大到禁止从他人的商标声誉中不正当地获利。 16这正是知识产权法给予商标权利人一定限度独占权和一定范围排他权的原因所在。 前面已经谈到域名与商标的联系，毫无疑问，域名作为商业标记之一种，是代表企业特点或与企业密切联系的符号，其识别性显而易见。在电子商务迅速
16、崛起的背景下，域名承担了网上企业的商誉，是企业形象、产品质量、服务水平等综合素质的集中体现。而且域名也具有可复制性，别人可以把网上域名用作现实世界企业的商号或商标，以借用其商誉进行不正当的竞争。因此，有显著性的域名与商标、商号等识别性标记具有相同的本质，也需要知识产权法赋予一定限制的独占权和一定范围的排他权。 如果我们回顾一下知识产权制度的发展历程，就会对域名的知识产权保护感到是顺其自然了。知识产权制度的每一次更新、发展与完善，无一不是适应经济发展、科技进步的成果。20 世纪中期，因应现代传播技术的发展与应用而产生了邻接权制度，把表演者的表演活动、录音录像制品和广播电视节目纳入了知识产权保护的范畴。计算机革命促使了版权法与专利法对计算机软件保护的关注。生命
