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1、1有限责任公司若干法律实务简析公司发展的内在动力主要在于投资者（尤其是隐藏在公司背后的自然人投资者）对物质利益最大化的崇尚和追求，因而公司法是建立在股东对公司运作方式等问题会作出理性选择也即股东和公司均应为“理性人”的假定之上的。基于此，各国公司立法多以劝导性规范为主。但在我国，一方面并无类似西方国家那样经过长期历史沉淀而产生的一套关于公司运作的制度、观念和经济土壤，相当多的投资者是“非理性”的；另一方面，国有大股东的广泛存在及其身份所决定的种种特殊性更动摇了“理性人”假定的根基。因此，公司良性运作的诸多方案应于公司立法之外去寻找。基于此种判断，本文选择有限公司的出资转让、出资填补、竞业禁止等
2、实务问题作了粗略的分析。改革开放以来，公司组织中当属有限公司发展最早、最快，这当然受益于自1979 年始陆续颁布的中外合资经营企业法、 私营企业暂行条例、 有限责任公司规范意见以及 1993 年公司法对有限公司程度不同的调整。尽管如此，有限公司的若干法律实务问题并未完全得到解决，本文试择其若干结合国外相关立法例略作探析如下。一、公司章程的记载事项公司章程是由股东订立的记载公司组织规范和行为规则的书面文件，是公司各成员意志趋同的法律记载，是联系成员于一起的纽带。章程之于公司及其成员（股东、董事、监事、经理）具有规范性功能，对于社会一般人具有公示性功能，对于政府具有（管理监督上的）准据性功能，因而
3、章程合法订立是公司设立必不可少的条件。根据公司法第 19 条、第 22 条规定，有限公司的章程应由全体股东共同制定（实务中，可由律师受托起草，而后经全体股东一致同意），并应记载下列事项：（1）2公司的名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名及住所；（5 ）股东的权利和义务；（6）股东的出资方式及出资额；（7）股东转让出资的条件； （8）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（9 ）公司的法定代表人；（10）公司的解散事由与清算办法；（11）股东认为需要规定的其他事项。笔者认为，就实务上而言，有限公司章程尚需记载如下内容：1.股东定期会议的期次及一般事项的决议规则。
4、有限公司的股东会议分为首次会议、临时会议和定期会议三种。前两种会议在公司法中已有详细规定，而股东定期会议则须由章程根据公司实际情况作出明确规定。一般情况下，章程可规定公司于每个营业年度终了时召开定期会议，以便听取上年度经营状况的报告，决定利益分配，安排下年度经营中的重大问题或者进行董事会换届选举事宜。章程也可根据股东人数多少规定每半年或每季度甚或每月召开一次定期会议。一旦章程作出规定，公司应依规定执行。股东会决议可分为普通决议和特别决议。特别决议是就法律规定的特定事项，例如增加或减少注册资本，合并、分立、解散、变更公司形式，修改章程等所作出的决议，依公司法规定须经代表 23 以上表决权的股东通
5、过。而普通决议是就一般事项所作的决议，其表决规则和表决程序，公司法并无规定，则须由章程作出规定，一般以有表决权的半数以上或者过半数通过即可。2.董事的任期及董事长、副董事长的产生办法。 公司法第 47 条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过 3 年。 ”可见，董事的任期应由章程在 3年以内确定，可为 3 年，也可为 1 年或 2 年。董事任期制是保证公司管理机构勤于职守、充满活力和新陈代谢的前提，是防止董事懒惰、挥霍和浪费的措施之一，也是保证优秀管理专家脱颖而出的必要机制之一。因而，章程所定之董事任期届满3后，股东会即应着手改选。就实务上而言，章程不妨进一步规定：（1 ）董事任期
6、届满而董事会未完成召集股东会改选董事事宜时，董事应延长其任期至改选后之董事就任之时；（2 ）董事任期届满而董事会怠于召集股东会议改选的，代表一定表决权（如 14 以上）的股东或者监事等可要求或提议董事会于限期内召集股东会。董事会无正当理由拖延召集的，代表一定表决权的股东或监事可自行召集股东会进行董事改选。关于董事长、副董事长的产生办法，章程可根据公司实际以及股东意愿作出规定，实务上至少有以下几种方案可供选择：（1 ）股东会选举产生董事时，同时直接选举产生董事长和副董事长（副董事长不是必设职位，设置与否，应由章程事先确定）；（2 ）由股东先选举产生董事会，而后由董事会从其成员中推选出董事长和副董
7、事长。推选规则至少应为过半数当选，这是董事长获得多数董事拥护以顺利行使职权所必需的；（3）按股东出资比例大小确定， 出资比例最多的股东出任董事长，如需产生副董事长，依次推之；（4）采取股东轮流担任的办法。公司章程在作出上述选择时，必须充分顾及董事长、副董事长这些实际人选能否适任这一事实。 3.就股东向非股东转让出资作出决议时，股东表决权的分配办法。 公司法第35 条第 2 款规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资”公司法第 41 条则规定：“股东会会议由股东按照出资比例分配表决权。 ”对于有限公司股东表决权的分配，国外立法多无限制
8、，以投资比例分配或以人头分配均无不可。但我国公司法第 41 条显然突出了有限公司的资合特征，明确规定按出资比例分配表决权。而依前述第 35 条第 2 款规定之字面含义，又易生按人头分配表决权之嫌。 故究竟如何分配，应由章程进一步明确。笔者认为，有限4公司本身即是集人合性特征与资合性特征为一体之公司，如何分配股东表决权完全没有必要由立法作出强行规定，公司可参照股东人数之多寡以及各股东出资额之差距大小，根据股东意愿由章程作出合乎实际的选择。比如，如果严格按照立法规定按出资比例分配表决权，假定公司有 A、B、C、D 四个股东且 A 之出资占全部出资之过半数，则 A 之转让出资仅须由 A 一人同意即可
9、完成。反之，如果严格按人头分配表决权，则 A 即使有过半数之投资额， 也不能起决定性作用。前种情形如何体现多数小股东之意愿和利益，后种情形如何保护少数大股东的利益，不妨可允许章程既从人数又从出资额两方面作出比较平衡的规定。4.代表一定表决权之股东或者一定数量的董事或者监事可否直接召集临时股东会议。 公司法第 43 条规定，股东会会议由董事会召集，董事长主持。代表14 以上表决权的股东、13 以上董事或者监事，可以提议召开临时会议。但对于上述有提议召集权的人员提议召集而董事会不召集或拖延召集时怎么处理，公司法并无明文规定。于此情形，德国有限责任公司法第 50 条规定：股份合计至少达到股本总额 1
10、 10 的股东，有权在说明目的与理由之后，要求召集股东大会。上述股东有权要求就表决事项发布公告。如股东的要求未被接受或是应接受其要求的人员下落不明，上述股东在说明情况后可自行召集，由此所需费用是否由公司承担应由大会决定。日本有限公司法第 37 条第 1 项规定：拥有资本 110 以上出资份额的公司成员， 可以向董事提交记载会议目的的事项及召集理由的书面报告，请求召集。该条第 3 项准照日本商法第 237 条第 2 项规定，经前项请求以后，若未及时办理召集大会的手续时，提出请求的股东经法院的许可后，可以自行召集。借鉴上述德、日立法，我国有限公司可在章程中规定，于法定人员提议召集临时股东会议时，董
11、事会应于一定期限内（如一周或两周）完成召集，否则，提5议人可自行召集；召集费用是否由公司承担由股东临时会议决定。5.公司监事会中股东代表与职工代表之间的人员比例以及国有投资主体投资设立的有限公司董事会中职工代表应占的比例，也应当于章程中另外写明。此不赘述。二、股东的填补出资义务我国公司法第 28 条规定，有限公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额。公司设立时的其他股东对其承担连带责任。此即所谓股东的填补出资义务。基于有限公司的资合性特征，股东不得以劳务或信用出资，只能以货币或货币以外的财产出资。股东
12、以非货币财产出资时，应当依法评估作价并将估价结果记载于章程，评价时不得高估或低估。高估即会夸大公司信用，危及债权人利益。因而各国立法多有出资填补义务之规定。以日本为例，其有限公司法第 14 条、第15 条规定，公司成立时的实物出资，以及约定公司成立后承受的财产的实际价格，明显少于章程所定价格时，公司成立时的公司成员对公司负有认缴不足部分金额的连带义务。法定应缴纳或交付的出资（该法第 12 条第 1 项规定：董事应使公司成员缴纳出资的金额或提交全部旨在作为实物出资的财产）未交全时，公司成立时的董事及公司成员负有认缴或交付未缴财产价额部分的连带责任，并且前述公司成员的义务不得免除。实际上，股东的填
13、补出资义务既存在于非货币出资作价过高的场合，也存在于股东认缴的出资欠缴的场合。日本立法是这样，德国、法国也大致如此。 我国公司法对股东认缴出资而未缴足的情形，一则于第 10 章（法律责任）第208 条规定：公司发起人、股东未交付出资，虚假出资、欺骗债权人和社会公众的，6责令改正，处以虚假出资金额 5以上 10 以下的罚款；二则于第 25 条第 2 款规定， 由未缴纳出资的股东向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。应当说明的是，一方面，股东出资作价过高从理论上可有两种纠正方法，一是“挤出水分”，修改章程中关于作价额的记载，使之与出资实际价额相符；二是填补出资，补足差额部分。实务中能否从中任意选择呢
14、？我国公司法从保证资本充实可靠出发，只允许采取填补出资的办法。另一方面，无论股东欠缴其所认缴的出资，还是出资作价过高，均可能产生连带责任。如属股东欠缴出资、虚假出资即进行设立登记，显然证明各股东有主观上的过错，承担连带责任并无疑问。然而，非货币出资作价过高则可能并非全体股东之过错，比如系评估机构故意或过失所为，或系提供该出资的股东与评估机构恶意串通所为，其他股东未必能知或根本不知。但是，立法设定的连带出资填补责任并没有对过错与无过错作出区分，实务中只要出现出资缺额，即推定或可视为全体股东均有过错，应当对资本不实共同负责。三、股东出资的转让股东出资的转让既是股东法律地位变动的原因和根据，也是股东
15、自益权的构成内容之一。基于有限公司具有人合性特征，因而为维持股东相互间的了解和依赖关系，立法对股东出资的转让设定了一定的限制。我国公司法第 35 条规定，股东之间可以相互转让其全部或部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资。如果不购买该转让的出资，视为同意转让。股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。关于转让出资的条件，国外立法与我国稍有不同。德国有限责任公司法第15 条规定，股份可转让并可继承。股东转让其股份时，应依公证形式订立合同，但7章程可就股份转让规定其他条件，尤可规定转让应由公司批准。该法第 17
16、 条还规定，部分股份的转让须经公司同意。公司的同意须以书面作出，并须说明受让人具体为何人，章程可规定，将部分股份转让给其他股东或者将已故股东的股份分割给其继承人时，不必经公司同意。日本有限公司法第 19 条规定，公司成员可以将其所持全部或部分份额让渡给其他公司成员。公司成员将其所持全部或部分份额让渡给非公司成员时，应经公司成员大会批准。于此情形，公司成员可以通过书面记载让渡对象及拟让渡的出资金额，请求公司批准让渡，公司不批准时，可以请求公司另外选择其他的让渡对象。我国台湾公司法第 111 条规定， 一般股东非得其他股东过半数同意，不得以其出资之全部或一部，转让于他人。不同意转让之股东有优先受让之权，如其不承受，视为同意转让，并同意修改章程有关股东及其出资额事项。特殊股东（公司董事）非得其他全体股东之同意，不得以其出资之全部或一部转让于他人。法院依强制执行程序，将股东之出资转让于他人时，应通知公司及其他全体股东，于 20日内将前述一般股东之转让或特殊股东之转让，指定受让人；
