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1、1性骚扰行为的司法及私法规制论纲关键词: 性骚扰/贞操权/雇主责任 内容提要: 在现行法的框架下，司法应该且能够以私法手段对性骚扰行为加以规制。性骚扰行为无法列举穷尽，应当授权法官根据上述特点自由裁量。性骚扰行为本身是多种行为的集合，因此，不同的性骚扰行为侵犯的是不同的权利。从司法角度而言，由于我国现行法没有规定贞操权，可以通过对一般人格权的解释来论证性骚扰侵犯了一般人格权。同时，也可以从法律规定的现有具体人格权出发，认定性骚扰同时构成对身体权、健康权、人身自由权及人格尊严权等多种权利的侵犯。就解释论而言，雇员遭受性骚扰，雇主应当根据人身损害赔偿解释第 9 条和第11 条的规定承担雇主责任。就
2、立法论而言，性骚扰行为的雇主责任应当适用于劳动关系、人事关系以及公务员与国家机关之间的关系。 一、问题的提出各种资料显示，性骚扰行为是现在多发的一种侵权行为。但是，形成诉讼的性骚扰案件却屈指可数。1很多人都将此种原因归咎于我国法律关于性骚扰行为规定的缺失。2以此为前提，很多学者都在讨论性骚扰行为的立法。在我国现行法中，明确规定性骚扰行为的是妇女权益保障法第 40 条。很多人在欢呼法律突破的同时，又遗憾于法律规定的简约。3妇女权益保障法第 40 条后段规定的受害妇女投诉的权利，暗含了立法者采取公法手段防治性骚扰的倾向。治安管理处罚法第 42 条第 5 项和第 44 条分别规定了对类似性骚扰行为的
3、行政处罚。是否要专门立法规范性骚扰行为，学者之间看法不同。4本文讨论的主2题是，在现行法的框架下，从解释论的角度出发，在私法范围内，法院是否能够以及如何对性骚扰行为加以规制。笔者认为，在现行法的框架下，司法5应该且能够以私法手段对性骚扰行为加以规制。二、性骚扰行为的认定（一）性骚扰行为的含义麦金农是第一个提出性骚扰概念并将其与性别歧视相联系的学者。麦金农认为，性骚扰最概括的定义是指处于权力不平等关系下强加的讨厌的性要求其中包括言语的性暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，用使雇工失去工作的威胁做后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系。6在麦金农看来，性骚扰与性别歧视不可分离。这种观点是以其女
4、权主义思想为背景的，而这又与美国社会深刻而普遍存在的各种歧视有密切的联系。就像有色人种歧视一样，通过侵权法的救济只是杯水车薪，有色人种遭受的不公正待遇，是社会制度本身不公的结果。而性骚扰也源于职业妇女在一个男权主导的社会中的客观生存状态。7这种观点对美国及其他国家的性骚扰行为研究及法律规制产生了巨大的影响。在中国大陆，人们一般都不会将性骚扰与性别歧视相联系。8中国社会与美国社会有着不同的文化背景。法律规制也不能单单或主要从性别歧视的角度出发。9妇女权益保障法规定禁止性骚扰，也是从保护弱者的角度出发，而不是从性别歧视的角度出发。笔者认为，在私法的意义上，性骚扰可以被定义为：违背他人意愿、通过各种
5、方式3与对方进行与两性内容相关的交流或者接触严重影响他人内心安宁或者造成其他严重后果的行为。（二）性骚扰行为的特点性骚扰行为是多种类型行为的集合，10构成性骚扰的行为具有如下特点：1性骚扰行为都是违背他人意愿的行为。性骚扰之所以被定位为骚扰，是因为此类行为违背了他人意愿。他人表示厌恶、反感、明确拒绝、警告或以反抗行为表示拒绝，都可以认定为违背他人意愿。曾经愿意进行与两性内容相关的交流或者接触，但后来表示不愿意延续的，如果继续纠缠不休，可认定为违背他人意愿。受害人迫于某种压力不得已的应酬或容忍，应当认定为违背他人意愿。对无行为能力人或者限制行为能力人进行性骚扰，皆可认定为违背他人意愿。美国最高法
6、院在Meritor Saving Bank v. Vinson 案中认为，性骚扰问题的关键并非在于该项行为是否出于受害人自愿，而在于它是否受其欢迎。11本文认为，不受欢迎是从行为角度来界定的，而违背他人意愿是从受害人角度界定的。从受害人角度来界定，更有利于对性骚扰的规制。另外，所谓迫于压力表现为“自愿”的行为，事实上是违背行为人意愿的。2性骚扰行为与两性内容有关。顾名思义，性骚扰是与性有关的骚扰，因此，性骚扰行为均与两性内容有关。在美国，由于性骚扰被主要定位为性别歧视的范畴，因此，性骚扰行为不一定都有性侵害行为，相反，性骚扰必须满足性别歧视的标准。12在勃拉尔德诉杜邦公司案中，勃拉尔德因从事传
7、统上属于男人干的工作而受到同事的骚扰。一位男同事把一本圣经打开了放在她的桌子上，那一页有一段4话说：“我不允许一个女人教导或指挥一个男人，她必须闭嘴。 ”还有些男同事对她说一些不恭敬的讥讽话，为了显示她的工作不称职，告诉别的同事在工作中不要按照她说的去做，并故意破坏她的工作成果等。这种工作环境使她的精神受到压抑，并致使她接受心理治疗，最终因她拒绝回原岗位而被解职。法院判定，敌意职场式性骚扰成立。133性骚扰行为的受害人多为女性，但是，男性也会成为性骚扰的受害人。14台湾一项调查显示，923 位受访两性员工中，有 36.1的女性和 13的男性承认遇到过某种形态的性骚扰。15已有男性因不堪女性的性
8、骚扰发生诉讼且胜诉的案件。16此外，行为人和受害人一般是异性，但同性之间也可能发生性骚扰。174性骚扰行为可以发生在很多场合。性骚扰行为可以发生在工作场所，18也可以发生在其他场所，如商场、电影院及公共汽车、地铁等公共交通工具上。有些性骚扰行为不限于具体场所，如通过短信、电子邮件或其他媒介传达性骚扰的信息。在美国，性骚扰的立法及研究主要围绕职场开展。我国的很多研究也主要以即职场性骚扰作为研究对象。职场性骚扰行为的发生地点并不限于职场，而主要是因为行为人与受害人之间具有工作关系或者与工作关系相关联。在我国，从现有资料来看，性骚扰行为不限于职场的性骚扰，我国也不存在美国那样性别歧视的社会背景，因此
9、，应当从一般意义来研究性骚扰行为，职场性骚扰只是性骚扰的一种类型。对于后者，也可以通过侵权行为法的规则加以处理。195性骚扰行为可以有很多方式。性骚扰行为可以是间接的，如明示或暗示将性要求作为获得或失去某种利益的条件。性骚扰行为可以是直接的。直接性骚扰行为5可以表现为交流，如通过口头、书面、手机信息或其他方式表达下流语言或展示具有淫秽内容的图片、裸露身体部位、以下流语言挑逗、讲述个人性经历或色情文艺内容。直接性骚扰行为也可以表现为接触，如强迫拥抱、接吻或故意触摸碰撞对方敏感部位。206性骚扰行为具有明确的针对性。性骚扰行为均有明确的指向，换言之，性骚扰行为所针对的对象是具体的、明确的。无论是长
10、时间还是短时间的性骚扰，均是针对某个具体的对象。因此，在办公室或其他公共场所，没有针对目的的讲脏话、讲黄色笑话等行为，不应当被认定为是性骚扰行为。行为是否具有明确的针对性，要结合具体情况加以判断。7性骚扰行为严重影响了他人内心安宁或造成了其他严重后果。性骚扰行为需造成了严重后果。这种严重后果表现为严重影响他人内心安宁、身体健康，进而产生影响他人家庭、生活和工作的严重后果。21性骚扰行为之所以为法律所否定，是因为此类行为违背他人意愿。因此， “严重影响他人内心安宁”及其他“严重后果”的把握，也应当主要从受害人感受出发，同时，应当结合性骚扰行为的方式、持续时间、造成的影响范围以及一般人处于同等情况
11、下的感受等角度来综合考量。22美国法律强调，由于“不受欢迎”和“敌意”均属于声称被骚扰者个人的主观体验，为了防止有人滥用这一程序，美国法律在审视这一主观体验时采用了客观标准，即令“常人”感到不舒服或敌意。23联邦最高法院在 Harris vForklift SystemsInc 一案中，提出应以“合理个人”的客观标准与受害人的主观认定相结合，来确认敌意工作环境性骚扰是否存在。24将性骚扰行为界定为产生严重后果的行为，意味着未产生严重后果的行为，即使具备性骚扰的其他特征，也不能被认定为性骚扰6行为，从而不能给予法律救济。法律救济的前提是损害。只有在量上达到一定程度的损害才是被法律视为应当补救的损
12、害。现代社会人口越来越多、空间越来越小，每个人都必须学会一定的承受和容忍，不能稍稍有所不适即请求赔偿。而动辄就给予赔偿的法律制度也一定不是人们所希望的良法。8性骚扰行为都是故意行为。在公共汽车、地铁等场所因为紧急刹车、拥挤等原因过失地接触他人身体甚至敏感部位等行为，不构成性骚扰。因错写手机号码或者邮件地址，将包含两性内容的短信或邮件误发他人，不够成性骚扰。此处的故意是指实施行为的故意，不必然是伤害他人的故意。因此，尽管是“真心”求爱，无心伤害对方，但只要让对方感到不舒服，便构成性骚扰。25（三）性骚扰行为的认定对性骚扰行为的认定，与对其他加害行为的认定一样，都涉及到侵权法的基本范畴，即他人行为
13、自由和对受害人的救济。受害人需要救济，但是对受害人救济范围越广，他人行为自由的空间就会相应被压缩。因此，并非权利越多、权利内容越广就越好。自由止于权利。在性骚扰行为的认定中，如何处理二者关系，需要慎重思考。在雷曼诉焦斌案中，原告描述的行为包括：被告将其调入自己管辖的部门，造成他人误认二者存在非同一般的关系；被告通过袭击原告电子信箱的方式阻挠其再就业；被告利用其他职员下班、原告加班的机会，趁其不备强吻原告、触摸原告的腰部；在同事聚会上，触摸原告隐私部位；有人在大街上用汽车撞原告、用烟头烫原告。在游泳池游泳时，有不相识的人拽原告的腿等等。26在闫海燕诉齐玉果案中，7被告向原告手机发送带有淫秽性和威
14、胁性内容的短信八条，该内容系专门针对原告编写的。27就上述行为，抛开能否证明不谈，有些典型行为无可置疑地可以被认定为性骚扰，而有些典型行为无可置疑地可以被认定为不是性骚扰。性骚扰行为无法列举穷尽，处于模糊地带的行为，应当授权法官根据上述特点自由裁量。三、性骚扰行为侵犯的人身权利侵权法之“权”，一般是指绝对权。合法利益及债权，也可以由侵权法给予救济。从另一方面讲，受害人要获得侵权法的救济，必须有绝对权、合法利益或者债权受到侵害。但侵权法对于绝对权的保护，与对于合法利益及债权的保护存在不同。合法利益和债权要获得侵权法的保护，需要更高的条件。绝对权包括物权、人身权以及知识产权等。性骚扰行为侵犯的只可
15、能是人身权。（一）现有判决书认定的性骚扰行为侵犯的人身权1隐私、名誉权在雷曼诉焦斌案中，法官认为，公民的名誉权依法受法律保护，名誉权受到侵害的，公民有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。名誉权是人格权利的一部分。 “性骚扰”虽然不是法律概念，但是“性骚扰”行为或其概念的内涵，应属公民的隐私权。对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。故雷曼以焦斌对其进行“性骚扰”，侵害其名誉权，要求焦斌承担相应民事责任的8诉讼请求，根据法律规定，可按照侵害名誉权审理。282性权利、人格尊严权和名誉权在闫海燕
16、诉齐玉果案中，法官认为，性骚扰是侵犯他人性权利的行为，认定性骚扰是骚扰者故意违背对方意愿的作为或不作为。同时，法官认定性骚扰行为侵犯的是属于人格尊严权的“保持自己与性有关的精神状态愉悦”的性权利。但是，在后面的论证中，法官又认为，在我国，妇女的名誉权和人格尊严受法律保护，禁止用各种方式损害妇女的名誉和人格，所以齐玉果应承担自己性骚扰行为的法律责任。法官依关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（以下简称精神损害赔偿解释）的规定，对原告要求给付精神损害抚慰金的请求予以支持。29（二）性骚扰行为侵犯的人身权性骚扰是多种行为的集合，性骚扰行为可能涉及多种人身权利。不同行为，可能侵犯受害人的权利包括：1身体权。 民法通则中没有规定身体权。但现在通说认为身体权应作为一种独立的人格权。30身体权重在维护人身肉体组织的安全无瑕疵，而健康权则重在维护人体生理机能的安全舒适。31侵犯身体权，并不必然侵犯生命权和
