1选举公正的司法保障（二）——论负面 竞选的审查标准2. 负面竞选的法律限制为了保证选举过程的完整，美国联邦和各州立法对竞选言论有所规制这类限制大致分为三类：竞选者的身份披露、竞选时间和地点限制以及诽谤法对竞选文宣的内容限制第一类限制是竞选广告的「实名制」到 1995 年，美国 49 个州和哥伦比亚特区都透过了禁止匿名竞选文宣的立法[1] 披露身份的法律义务一般适用于所有的竞选文宣，不论是竞选组织的官方文件还是和竞选没有直接关系的公民个人散发的文件各州竞选广告的实名制立法大同小异，其中有些只要求批评其它候选人的文宣中披露身份[2].但是有些州规定了全面的披露义务，例如俄亥俄的立法完全禁止任何匿名政治广告，从而对言论自由构成过重负担[3] 在 1995 年的判例中，[4] 联邦最高法院判决这类法律构成对言论自由的违宪侵犯法院认为俄亥俄州防止选举舞弊和提供选民信息的公共利益不足以为限制言论自由提供充分理由，而且选民完全可能因为广告匿名而不相信其所宣传的内容但是法院并没有说明什么样的披露身份要求可能符合司法审查标准，因而受到学者的批评批评者认为最高法院的这项判决阻碍了各州规范选举过程的能力，因而可能变相鼓励负面竞选策略。
虽然思想市场理论主张几乎完全的言论自由，但是批评者认为思想市场仍然需要一定程度的政府规制来纠正市场失灵第二类限制是竞选时间和地点限制除了佛芒特州在 1981 年取消了投票站外的竞选活动之外，美国目前每个州和哥伦比亚特区都在选举日禁止或限制投票站外2的政治言论，违者将受到刑法制裁[5] 这类法律一般规定两类限制：「政治免谈」(political free)区域禁止在投票地点外的一定距离内谈论任何政治话题， 「政治限制」(politically restricted)区域则禁止在这类区域禁止特定的竞选活动例如爱阿华州法典第 49.107(1)条禁止在投票点 300 英尺内闲逛、集会、竞选、设置标牌、招揽选民或索取选票虽然该法看上去主要是政治免谈立法，但是州的司法部长在解释的时候却允许投票结束后的民意调查活动，因而实际上混合了政治限制性质某些政治限制区域禁止几乎所有和竞选有关的活动，但是其它限制性区域区分不同类型的选举日言论例如康乃迪克州法典第 9-236 条和夏威夷州法典第 11-132 条禁止在投票地点附近发表竞选演说，但是学生观摩选举的教育活动例外；内布拉斯加州法典第 32-1221 条和俄克勒荷马州法禁止媒体报导，但是民意调查例外。
明尼苏达和北达科达州则全面禁止在选举日进行任何政治活动1988 年，明尼苏达规定了州法典第 211B.10(2)条，禁止任何人「在初选或大选的选举日广播、传送或散发竞选数据」；1981 年，北达科达州法典第 16.1-10-06 条禁止任何人「以任何方式试图在任何选举日诱导或说服任何选民将选票投或不投给任何候选人、政党、组织或人民提交的任何措施」迄今为止，美国法院对选举日政治活动限制的合宪性探讨甚少，大多数相关判例都假定了这类限制的合宪性，焦点在于处理其它问题政治免谈区域和政治限制区域立法的区别在于，前者不仅是观点中立(viewpoint neutral)，而且是内容中立的(content neutral)，而后者则是针对内容的限制，因而看上去构成本质违宪在1988 年的判例中，[6] 明尼苏达州最高法院以地点和议题限制过分宽泛为由，撤销了该州禁止 100 英尺内进行投票后民意调查的规定在这些案件中，法院只是考虑了选举的有效管理，而没有充分考虑有关限制对于维持选举公正的必要性3总的来说，美国法院的考虑重点还是言论和新闻自由，而不是选举公正，因而即使是内容中性的立法限制也可能被判决违宪在 1974 年的判例中， 佛罗里达州法授权政治候选人为了响应报纸社论的批评而获得平等空间。
联邦最高法院判决这一规定侵犯了第一修正案所保护的新闻自由：「负责任的媒体无疑是可取的目标，但是宪法并没有规定媒体责任，且和许多其它美德一样，立法也不能规定之 」[7] 依据这一判例，佛州和联邦下级法院判决该州一系列限制负面竞选的立法违宪在 1974 年的案例中，[8] 佛罗里达地方法令禁止任何人在竞选最后 7 天发表或散布攻击候选人的指控，违者构成犯罪佛罗里达州的最高法院判决这项法令违反了第一修正案的言论和新闻自由保障在 1975 年的案例中，佛罗里达州法禁止候选人在竞选最后时刻采取「抹黑战术」，同时禁止新的攻击和重炒旧的攻击联邦地区法院判决州法违宪，并得到上诉法院维持[9] 由此看来，明尼苏达和北达科达州对选举日政治活动的全面禁止虽然是内容中性，但也可能违反宪法所保障的言论自由联邦最高法院在 1989 年的中指出：「全面禁止对候选人资历和政治立场的所有讨论，…是不能和政治言论的宪法保护并存的 」[10]最后，美国许多州目前都对竞选内容规定了某种限制，有 20 州采纳了禁止某些错误言论的法律例如俄亥俄法律禁止任何人、企业或委员会在政治文宣中错误表明身份，违者由州的选委会施加罚款并交送检察官起诉。
佛罗里达州法禁止候选人错误或恶意指控竞选对手，佛州选委会可以对违规者举行快速听证并予以最高5000 美元的处罚[11] 即便联邦和州选举法没有明确规定，普通法传统中发展出来的诽谤法也可能对竞选内容构成一定限制根据诽谤法的传统规则，任何人一旦发表不实言论而损害了他人名誉，必须承担民事甚至刑事责任按照这一逻辑，如果竞选文宣发表不实言论来诋毁竞选对手，那么后者可以起诉并获得普通法救4济然而，为了保障公共空间的言论自由，美国最高法院从根本上改写了有关媒体批评政府的法律规则，从而也给候选人的竞选策略带来极大影响三、 「纽约时报案」与事实—见解之区分1． 诽谤法传统之颠覆——「纽约时报案」如上所述，为了确保选举的正常进行，美国各州对竞选过程规定了一定的限制，诽谤法也惩罚损害候选人名誉的不实言论然而，这些限制必然和联邦宪法第一修正案所保障的言论与新闻自由发生冲突[12] 根据政府行为(state action)理论，私人之间的言论不受宪法管辖，[13] 因而第一修正案并不影响传统的诽谤法调整私人之间的言论自由和名誉权之间的关系然而，为了保证公众畅所欲言、毫无畏惧地讨论公共事务，而不至于遭受法律惩罚的「冷缩」(chilling)效应，针对政府官员的「诽谤」则大有斟酌的余地。
直到 1960 年代初，美国并没有区分诽谤法的适用，因而针对政府官员和公众人物的批评也必须在原则上属实众所周知，首先打破这一规则的是 1964 年的「纽约时报案」[14] 在这一项里程碑判例中，联邦最高法院透过布伦南大法官(J. Brennan)的意见指出：「在自由辩论中，错误陈述是不可避免的；要使言论自由具有它所需要的‘呼吸空间’，这类错误就必须受到容忍 」因此，如果政府官员控告有人诽谤，那么他自己必须证明被告带有「实际恶意」(actual malice)，也就是说被告是在明知故犯、恶意侮辱不难看出，这种证明是难上加难，以至一般认为在这个里程碑判决之后，美国大小官员都基本上丧失了名誉权的法律保护，即便公众批评错误也只得忍气吞声在选举领域， 「纽约时报案」的影响是十分直接的：对于原告来说，由于候选人几乎毫无例外都是公众人物，因而只要不能证明竞选对手的指控带有「实际恶意」，那么即便指控错误也不得诉诸诽谤法的救济虽然「纽约时报案」的被告是媒体，而5最高法院后来没有明确判决「实际恶意」标准是否适用非媒体被告，许多法院都认为该标准不仅适用于媒体被告，而且也适用于普通的非媒体被告[15] 例如在两起政治候选人之间的诽谤诉讼中，得克萨斯州法院适用了「实际恶意」标准。
其中一件是市长起诉挑战者刊登其纵容警察暴力的广告，其二是前市长起诉现市长刊登不实竞选传单[16] 虽然也有一些法院认为「实际恶意」标准应该只适用于媒体被告，而不是普通被告，但是目前这种观点并不能代表主流意见[17] 事实上，某些州透过立法明确采取了「纽约时报案」的「实际恶意」标准例如 1984 年的华盛顿州法规定，如果竞选广告含有刻意的事实陈述错误，那么州的司法部和公共信息公开委员会可以对政治候选人罚款最高法院在以后的判例中充分肯定了言论自由在选举领域中的重要作用：「观念的自由交流为美国民主在传统上的核心过程——政治竞选——提供了特殊生命力」；[18] 「如果承认第一修正案是为了保证不受限制的观念交流，以产生人民所期望的政治和社会变革，那么几乎不可质疑的是，宪法保障恰恰对政治职位的竞选活动具有最完全和最迫切之适用 」[19]2． 「实际恶意」——负面竞选的判断标准？就和一般政治竞选一样，即使负面竞选也具有促进辩论并为选民提供信息的功能然而，如果针对候选人的攻击完全不符合事实，那么负面竞选就丧失了任何民主功能在这种情况下，负面竞选言论是否还应该按照「纽约时报案」的高标准受到严格保护？美国学者和法官对此均有颇多争议，最高法院也试图在竞选公正和言论自由之间维持微妙的平衡，有时维持针对竞选言论的限制，但是禁止法律限制非竞选言论。
例如在 1972 年的判例中，最高法院撤销了只允许在学校周围进行劳工纠察的法令，因为第一修正案禁止议题歧视；[20] 在 1992 年的判例中，法院6却维持了只允许在投票地点附近散发竞选文献的规定，尽管针对竞选文献的限制可能构成议题歧视[21] 一旦证明属于故意的错误陈述，政治文宣并不受第一修正案保护，问题是要证明负面文宣属于故意错误需要满足什么程度的举证负担总的来说，最高法院将负面竞选和其它政治言论同样处理，因而针对负面竞选的立法限制受制于严格审查要为规制政治言论的内容提供理由，有关陈述不仅必须是错误的并带有实际恶意，而且当事人必须提出「清楚和令人信服」(clear and convincing)的证据[22] 在 1975 年的案例中，纽约州的选委会认定候选人在竞选中错误声明他获得了其所在党的支持，因而违反了《纽约州公平竞选法典》，但是未能确认是否存在实际恶意，并只要求「实质性证据」(substantial evidence)而不是「清楚和令人信服」的证据标准地区法院判决纽约州的公平竞选法典构成过分宽泛和过分模糊，且不符合「纽约时报案」的实际恶意标准[23] 最高法院维持了这项判决，从而将实际恶意标准扩展到政治竞选领域。
[24]即便按照「实际恶意」的高标准，许多政治文宣也构成违法，也就是诽谤者明知陈述是错误的或全然不顾(reckless disregard)陈述的真实性而散布错误陈述[25] 例如在 1958 年的马里兰参议院竞选中，一名候选人雇用艺人指责其竞争对手亲共，将他搂着自己妻子的照片改换为搂着美国共产党领导人的照片，从而严重损害了竞选对手的名誉并导致其落选；[26] 在 1984 年的总统大选中，独立候选人拉鲁旭(Lyndon LaRouche)宣称民主党候选人是「苏联情报部门特工」，并在选举前一周透过 CBS 电视在全国广播；威斯康星的参议员明知错误，还在竞选结束时发布对手以前曾经偷钱的广告，致使对手无法保护自己不受诽谤指控[27] 在 1994 年的加州议会选举中，一名候选人的竞选广告指控对手违法适用纳税人的钱并曾受到有7关贿赂和违法筹措资金的调查，只是在初选中胜出才向后者书面道歉散布不实信息在加州 1996 年的议会选举中，一名候选人因在明知故犯的情况下散布竞选对手的不实政策信息而受到指控[28] 在 1996 年的新泽西参议院竞选中，一名候选人将各种指控对手的不实信息编辑成一个酷似新闻报导的短片，让许多观众都误以为它是真实报导而不是政治广告。
[29] 在所有这些行为中，负面文宣的制造者都明知其陈述错误，但是仍然编造谎言来诋毁竞选对手的名誉，因而构成了「纽约时报案」所指的「实际恶意」即便举证负担相当高，美国法院还是在某些案例中判决负面政治文宣构成诽谤在联邦层次，最高法院和上诉法院都曾判决故意错误或全然不顾真实性的报导不受宪法保护例如在 19。