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1、1刑法学研究中的十关系论关键词: 刑法学；研究方法；十个关系 内容提要: 我国的刑法学从体系到内容都需要变革；为了实现这种变革，需要克服刑法学研究方法的缺陷，妥善处理好解释刑法与批判刑法、刑法理论与司法实践、学理解释与有权解释、基本理念与具体结论、形式解释与实质解释、字面含义与真实含义、归纳方法与演绎方法、规范解释与事实认定、传统问题与热点问题、本土理论与外国理论之间的关系。 也许有不少学者认为，我国的刑法学从体系到内容都相当完善。但事实上，我国的刑法学还比较落后，从体系到内容都需要变革。刑法学落后的原因之一，是刑法学的研究方法存在缺陷。本文就克服刑法学研究方法的缺陷所需要处理十个关系发表浅见
2、。 1一、解释刑法与批判刑法刑法学属于规范科学，研究刑法的规范及其应用1(P16)。因此，对于刑法规范的解释，成为刑法学的重点，狭义的刑法学就是指刑法解释学，即实定刑法的解释学2(P17)。当然，解释刑法既应以妥当的法哲学理念为指导，又要善于从解释结论中提升出一般原理，而这些都离不开对刑法的解释。没有对刑法的解释，也就没有刑法学。但是，我国刑法学研究的基本倾向是批判刑法，使刑法解释学与刑事立法学相混同。突出地表现在，人们事先未能对刑法规范作出妥当的解释，就挑出刑法规定的缺陷，然后提出修改刑法的建议；硕士论文、博士论文，也大体上都是先对刑法规2范作出部分解释，再提出完善刑法的立法建议；许多论文还
3、让人难以分辨其观点究竟是解释结论（解释论）还是立法建议（立法论）。将刑法学研究的重心置于批判刑法，不仅偏离了刑法学的研究方向与目标，而且存在诸多不当。首先，批判刑法本身的做法，不利于维护刑法的权威性。其次，即使在批判刑法的基础上，提出了良好的立法建议，也不能及时解决司法实践中面临的现实问题。例如，刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体，现实中确实存在单位实施的贷款诈骗行为。如果只是批判刑法第 193 条，仅建议将单位规定为贷款诈骗罪的主体，依然不能解决现实中存在的单位实施的贷款诈骗案件。况且，修改刑法的成本过高，远不如解释刑法简便。最后，批判刑法不利于提高刑法解释能力与水平。在笔者看来，我国
4、的刑法学之所以比较落后，原因之一在于解释者乐于批判刑法。人们在针对刑法的文字表述难以得出满意结论时，并没有通过各种解释方法寻求满意的结论，而是以批判刑法、建议修改刑法完成自己的学术任务。如在刑法用语失之宽泛时，明明可以使用限制解释方法得出妥当结论，人们不进行限制解释，却建议修改刑法。例如，刑法第 50 条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。“从字面含义来看。这里的“故意犯罪“似乎指一切敌意犯罪，但果真如此，则不利于
5、减少死刑的执行，也不符合死缓制度的精神。于是，人们认为刑法第 50 条规定的“故意犯罪“过于宽泛，应当修改。其实，如果根据死缓制度的本质进行沿革解释与限制解释，就应得出如下结论：“刑法规定死缓制度是因为犯罪人还具有改造的希望，只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神，因此，刑法第 50 条中的故意3犯罪应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。“3( P.4-5)由此可见，解释者完全可能朝着理想的方向得出解释结论。事实上，解释者的智慧，表现在既遵守罪刑法定原则，不超出刑法用语可能具有的含义，又使解释结论实现正义理念，适合司法需求。如果只是批判刑法而不解释刑法，就必然不能提高
6、解释能力与水平。习惯于批判刑法的重要原因很多。联系刑法学方法来说，一方面，是因为解释者没有以善意解释刑法，没有作出有利于立法者的假定。刑事立法是将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应，从而形成刑法规范。撇开技术细节，当今立法者不可能设立不合理、不妥当的刑法规范。所以，解释者要以善意解释刑法，而不能像批评家一样，总是用批判的眼光对待刑法。另一方面，是因为解释者缺乏解释能力，不能*地解释刑法，导致解释结论存在缺陷，因而只好批判刑法。其实，除了数字等实在难以解释的用语以外，其他法律用语都有很大的解释空间。所谓的刑法缺陷，大体上都是解释者解释出来的，而不是刑法本身就存在的。就一个条文来说，A 学者因
7、为没有得出妥当的解释结论时，会认为刑法存在缺陷；而 B 学者提出了妥当的解释结论时，会认为刑法没有缺陷。这表明，并非任何人都认为 A 条文存在缺陷。再者，即使人们一时不能得出妥当的解释结论，也不能匆忙地认为“刑法不妥当“，而应在反复研究之后得出结论。不难看出，批判刑法的做法与刑法解释学的落后互为因果，因而容易形成恶性循环。落后的解释学导致批判刑法；批判刑法又导致刑法解释学的落后。只有将刑法学的重点置于解释刑法，并得出符合正义理念与适合司法需求的解释结论，才能繁荣刑法学。人们习惯于批判刑法，还可能因为没有处理好刑法解释学与刑事立法学的关系，4没有处理好解释刑法与完善刑法的关系。其实，并非只有批判
8、刑法，才有利于立法完善，解释刑法同样有利于刑法完善。换言之，妥当地解释刑法也可能促使刑法的修改。例如，日本福冈县青少年保护育成条例第 10 条第 1 项禁止与未满 18 周岁的少女发生“淫乱行为“（法律后果为刑罚处罚）。“淫乱行为“的字面含义并不明确，不少人建议日本最高裁判所宣告该条例违宪。但是，日本最高裁判所的寺田法官认为，对该条进行限制解释，可以克服其过于宽泛和不明确的缺陷，他进而指出：“不宣布法律违宪，通过带有条件的解释就可以对法的运用进行一定的控制，进而，还可以促进法的修改。“ 4(P1440)大陆法系国家的立法与司法经验充分表明，成文法的完善在很大程度上依赖于刑法的解释。例如，颁布于
9、 1907 年的日本刑法典第 108 条规定：“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的，处死刑、无期或者五年以上惩役。“在 1995 年以前，其第 109 条一直规定：“放火烧毁现非供人居住或者现无人在内的建筑物、船舰或者矿井的，处 H 年以上有期惩役。“显然，联系第108 条考虑，第 109 条使用“或者“一词显属不当，因为现非供人居住的建筑物等可能现有人在内，因而符合第 108 条；现无人在内的建筑物等可能现供人居住，因而也符合第 108 条；只有烧毁现非供人居住并且现无人在内的建筑物、船舰或者矿井，才不符合第 108 条而应适用第 109 条。所以，日本的解
10、释者一直将第 109 条的“或者“解释为“而且“或者“并且“。 2这是一种补正解释，这种解释后来于 1995 年被日本国会采纳，即 1995 年日本刑法第 109 条中的“或者“被修改为“而且“。我国也存在通过解释促进立法完善的现象。例如，旧刑法与关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定都没有明确规定斡旋受贿的犯罪类型。在理论上介绍了日本刑法5中的斡旋受贿罪、社会生活中出现了需要由刑法规制的斡旋受贿案件后，最高人民法院、最高人民检察院 1989 年 11 月 6 日关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答指出：“国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他
11、国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向清托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。“这一解释内容后来被纳入新刑法第 388 条，使斡旋受贿成为受贿罪的一种类型。类似通过解释促使刑法完善的情形并不罕见。大体而言，刑法完善的路径为，立法机关制定法律后，解释者根据正义理念与文字表述，并联系社会现实解释法律；在许多情况下，为了实现社会正义，解释者不得不对法律用语做出与其字面含义不同的解释（对刑法的解释当然要符合罪刑法定原则）；经过一段时间后，立法机关会采纳解释者的意见，修改法律的文字表述，使用更能实现正义理念的文字表述；然后，解释者再根据正义理念与文字表述，联系社会现实解释法律；再重
12、复上面的过程。这种过程循环往复，从而使成文法更加完善，使司法不断地追求和实现正义。所以，不要以为，只有批判法条才有利于完善成文刑法，事实上，解释刑法本身也同样甚至更有利于完善成文刑法。刑法理论应当将重点置于刑法的解释，而不是批判刑法。二、刑法理论与司法实践刑法理论与刑事司法实践的关系至为密切，但二者又必然存在不一致的现象。理论界感叹司法实践缺乏理论指导或不以刑法理论为指导，实践界指责刑法理论脱离司法实践。应当认为，两种现象都是存在的。6刑法学被公认为实践性强的学科。对刑法规范的解释结论，要能够运用于司法实践；司法实践中存在的问题（如疑难案件等），刑法理论必须研究。虽然可以说，刑法学是一门文字科
13、学，但对法律文字进行探究是为了解决现实生活事实中的纷争，是为了对具体案件作出决定。“对法律规范的解释产生于这些规范（通过归纳）适用于特定案例的过程中。因此，法学思维方式的一个特征就是，语言与法律适用的实践之间存在着紧密联系。“ 5(P139)但是，我国的刑法学对司法实践的关注还不令人满意。一方面，许多观点的提出，并没有考虑能否运用于司法实践。例如，根据婚姻法的有关规定，事实婚姻不被承认。与此相联系的是，刑法上能否承认事实婚姻？刑法上应否处罚所谓的“婚内强奸“？在广大农村，不进行结婚登记，只是举行某种仪式后便共同生活、生儿育女且相亲相爱的真实夫妻不计其数，甚至可谓相当普遍。如果在刑法上否认事实婚
14、姻的概念，这些丈夫对妻子之间的性行为稍有不慎，就可能构成婚外强奸；即使在刑法上承认这种事实婚姻，但如果在当前就肯定所谓婚内强奸，这些丈夫对妻子的性行为，也很容易构成强奸罪。不难看出，在刑法上否认事实婚姻的概念，以及肯定婚内强奸的观点，都难以甚至不可能运用于司法实践。 3另一方面，刑法理论研究者习惯于认为，具体案件如何处理，是法官、检察官的任务，不是学者的任务。一些根本不适用于司法实践的论著，能够得到许多人的欣赏。而对许多具体疑难案件的处理，常常只是一些法官、检察官在人民法院报、 检察日报上发表看法，而没有学者的讨论；即便有时报社邀请学者发表了看法，其他学者也不一定参与讨论。对司法机关已经公布的
15、判例，学者们也少有评论。而且，司法实践中经常遇到的问题， 4刑法理论也往往无人问津。7出现上述现象既有客观原因，也有主观原因。在西方国家，判例已积累了一、二百年，当今学者可以随时阅读一、二百年以来的各种判例。刑法学者既能方便地了解各种案情，又容易获得法官对案件所作出的判决结论与判决理由。刑法学者可以通过总结判例，提炼出刑法理论。诚所谓“从实践中来，到实践中去“。例如，期待可能性理论，是德国学者基于法官对癖马案的判决而发展、完善的理论；客观归属理论，也是德国学者通过对各种具体判例的归纳而形成的理论。日本刑法理论上的超新过失论，同样源于具体判例。不仅如此，判例确立的原理、原则常常对刑法理论产生重大
16、的积极影响。例如，日本最高裁判所 1957 年在“查泰莱案件“中所树立的“徒然刺激性欲、损害普通人的正常羞耻心、违反善良的性道德观念标准，到现在仍然被视为金科玉律“，4(P1426)不仅被下级法院遵循，而且被刑法论著普遍引用和采纳。可是，我国的许多可以促使刑法理论发展的案例基本上沉入大海，学者们也难以了解到有争论的案件，更难看到判决书；即使有些判决结论相当合理，但缺乏判决理由，难以为刑法理论提供线索；学者与法官的交流也并不通畅。这可能是我国刑法理论与司法实践并不紧密的客观原因。令人欣慰的是，由于媒体的发达，学者们了解司法实践越来越方便，获得司法判例越来越简单。 5学者们应当充分利用各种途径，了解司法实践。司法工作人员也应当为学者们的研究提供便利条件。 6学者与法官、检察官就法律的解释与适用的相互沟通，也是发展刑法理论的良好途径。刑法理论界也应当纠正认识上的偏差，不要以为过多讨论司法实践中的问题，就降低了刑法理论的层次，不要以为案例讨论不能进入正式的刑法理论。其实，不管是在英美法系国家，还是在大陆法系国
