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1、1我国传统知识保护立法的行动策略关键词: 传统知识/立法/行动策略 内容提要: 我国传统知识保护立法不仅需要正当性的论证和制度的设计, 更需要具体的行动策略。这种行动策略包括三个方面: 即在理论和观念层面采用综合性的知识产权观念, 论证传统知识保护的合理性; 在国内积极进行立法尝试, 提供立法材料; 在国际层面进行体制转换, 推进传统知识的国际保护。这三个方面的共同作用将有力地推动我国和世界的传统知识保护立法。 传统知识对于传统社区的文化发展和现代医药均具有非常重要的作用。1作为具有 5 千年悠久历史和 50 多个民族的国家, 我国传统知识资源非常丰富, 但由于传统知识没有得到充分有效的法律保
2、护,我国尚无法充分利用丰富的传统知识资源促进传统社区的发展。目前我国学术界探讨的主要是传统知识保护的正当性、保护模式和制度设计等问题, 但这是不够的, 我们还必须有具体的行动策略和具体计划, 必须行动起来。只有实际行动起来, 传统知识的保护才能最终落实, 我国的传统知识资源优势才能得到发挥。本文愿抛砖引玉, 为我国传统知识保护立法提供具体行动策略。一、在理论和观念层面进行理论论证和观念转变理论和观念具有很强的能动性, 在特定情况下甚至对行动具有决定性意义, 尤其在具有一定“人为”色彩的知识产权制度中。知识产权制度的“人为”色彩是毋庸置疑的, 因为知识产权法是利用市场机能的巧妙体系, 2是一种人
3、为的制度。正因2其“人为”特征, 在知识产权立法中理论和观念的影响非常大。在知识产权立法中运用理论和观念为行动造势是屡见不鲜的。在 TRIPs 协议的谈判中, 理论论证和观念转化成为美国知识产权私人部门推动 TRIPs 协议签署的重要保障。首先, 美国知识产权私人部门资助有关研究人员鼓吹强知识产权保护促进经济发展的论点, 论证尊重专利权将会鼓励国内外研究方面的投资并促进高科技公司在第三世界国家进行技术转让而使第三世界受益。其次, 美国知识产权私人部门还将在美国长期以来被视为“特权”( privilege) 的专利权刻画为“权利”( right) 。这种观念上的变化产生了非常大的道德力量, 即将
4、某事物刻画为权利可以使它免于遭受实践和思想上的挑战, 超越这种权利的界限就是“侵犯”权利, 是严重犯错误。因为将某事物定义为权利或多或少也使它免于遭受政治挑战, 使得它即使不被看作是一种自然权利, 在道德上被定义为权利也使得它有些不可冒犯。第三, 在将知识产权定义为权利的同时, 美国知识产权私人部门和政府将按照美国标准确定的所谓外国知识产权侵权行为指称为“海盗行为”, 指责允许这种知识产权侵权行为的国家为海盗的避难所。这种指责的力量非常大, 因为“海盗暗喻有效地将政策争论转变为绝对的道德刺激。贼完全是错的, 而运用暴力的贼就更不对了。这使得不存在关于海盗行为优点的政策讨论的余地, 也没有与海盗
5、行为妥协的任何空间。 ”3美国知识产权私人部门和政府对知识产权及侵权的这种刻画产生了强大的道德力量, 使得没有人能够正面与知识产权这种权利发生冲突, 支持所谓的知识产权侵权行为。但事实上, 知识产权本就是一种法律创制的“人为”的权利,它可以被“看作是可以被恰当地塑造、限制而最终被制定法取消的, ”4是否存在知识产权、是否构成知识产权侵权, 必须结合具体国家的具体法律规定来看, 知识产权向来不是绝对的, 根据美国标准判断为侵权行为的行为根据其他国家法3律可能是合法行为。在知识产权国际立法的后 TRIPs 发展中, 印度草根活动家范德纳施瓦(Vandana Shiva) 提出了“生物海盗行为”(B
6、iopiracy) 的观念, 指责全球种子和制药公司的未经授权、未给补偿地利用发展中国家的基因资源和传统知识的行为为“生物海盗行为”, 从而使得美国公司成为地球上最大的海盗行为者。于是,“海盗行为”的话语被颠倒了。5为什么理论和观念能够为行动造势?理论和观念之所以能为行动造势是因为理论和观念具有特定的功能。用认知术语来说, 经济思想发挥着四种基本功能: 分配谴责的宣泄功能; 提供未来景象的道德功能; 提供联合工具或者作为建立联合基础的团结功能; 以及强调授权的辩护功能。6前述的“海盗行为”和“生物海盗行为”就包含着强烈的谴责意味, 知识产权的“权利”观念则为强知识产权保护提供了辩护, 上述各种
7、知识产权观念均能为相关群体或阶层的联合提供观念工具和未来景象。在传统知识保护中, 尽管也有许多其他原因, 传统知识保护不能被接受很大程度上与传统英美知识产权观念有关。在这种传统英美知识产权观念下, 公共领域成为传统知识保护的基本障碍。7公共领域是在知识产权日益扩张的背景下人们提出的一种对抗知识产权扩张的理论或工具,“通常用来指不受知识产权保护的材料。”8尽管其提出的目的是对抗知识产权扩张, 但在哲学基础上公共领域理论却和传统英美知识产权理论完全相同, 即功利主义思想。和传统英美知识产权理论一样, 该理论认为, 由于知识财产的非竞争性特征, 只有给予知识( 信息) 财产予以补贴或者赋予知识( 信
8、息) 财产的首创者以特殊的独占权才能确保其生产。9因此, 在这种理论下, 知识产权是解决知识生产问题的基本手段, 没有知识产权人们便没有创造的积极性, 公共领域就会成为无源之水, 知识产权是丰富公共领域4的技术手段, 公共领域才是知识产权的最终目标。因此, 在这种观念下, 已经处于公共领域的知识因不再有生产问题, 保护就是不必要的。传统知识显然具有传统性的特点, 与“传统”紧密相关。尽管“传统的”并不意味着古老, 且事实上也处于不断的演进之中, 然而毕竟大多数传统知识已存在多年, 和知识产权所保护的主要是新创造的知识有所不同。因此, 在这种观念下, 传统知识因已处于公共领域之中而不能受保护,
9、因为对其提供保护起不到激励知识生产从而丰富公共领域的作用。因此, 要扫清传统知识保护的公共领域理论和观念的障碍就必须摆脱英美知识产权观念和理论的羁绊, 树立综合性的知识产权观念和理论, 论证传统知识保护的合理性。英美知识产权观念和理论在解释知识产权的合理性上固然有其道理, 但同样不可否认的是,“知识产权法服务于许多目的, 包括作者权利的保护以及文化制品的创造和传播。 ”因此“即使在狭隘的美国路向下, 保护传统知识也不完全与促进科学和实用技术的进步不一致。不管是通过市场还是其它制度, 只要财产权有助于开发和传播知识, 承认已经被创造出来的东西中的知识产权就是与促进进步相一致的。 ”10因此, 只
10、有采用综合性的观念和理论才能更正确地解释知识产权保护的合理性, 而这为传统知识的保护提供了余地。 二、在国内积极进行立法尝试无论是在法学研究还是在立法实践中, 外国法的学习与借鉴均是不可缺少的。比较法就是一种利用外国法的法学研究方法, 因为它比那种面向一国国内的法学能够提供范围更广阔的防止和解决社会冲突的模式。不仅如此, 今天在许多国家里, 每一位追求高质量的立法者都认为从比较法学方面拟就一般报告或者特别地以专家鉴定的方式提供资料, 乃是不可缺少的工作手段。事实上,自从第二次世界大战5以来, 也没有一部伟大的立法计划不是或多或少地带着广泛的比较法研究的。11法律移植是一种利用外国法的法律发展方
11、法。尽管关于法律移植产生了无数的争议, 但是古今历史上成功的法律移植并不鲜见, 因为人类发展道路的共同性、法律的技术性和工具性以及立法的效益考虑等成为法律移植的深刻的理论基础,12通过法律移植而发展法律不失为一种可行而高效的方法。在知识产权领域, 比较法分析在知识产权研究中占有重要的地位, 成为我国知识产权研究的基本范式之一。而从历史上看, 法律移植也是知识产权法律发展的一种重要方法。在 19 世纪中叶, 法国著作权法为大部分欧洲大陆国家提供了著作权法的模型, 而 1911 年英国版权法则被移植到 20 世纪的整个大英帝国, 甚至直到英国的殖民地和领地日益独立并制定其自己的版权法时, 这些版权
12、法也或多或少是基于英国版权法的模型。13在知识经济得到飞速发展的今天, 以美国为首的发达国家通过双边或多边贸易谈判逼迫发展中国家接受符合发达国家标准的知识产权制度而抬高知识产权保护水平的法律移植是知识产权法律移植的常态, 加强知识产权保护常常作为发展中国家享有贸易优惠待遇的条件。因此, TRIPs 协议在一定意义上可以说就是以美国为首的发达国家在全球推广其知识产权法律的重要步骤和基本工具。值得注意的是, 历史上和今天的知识产权法律移植几乎全部是不发达或弱势国家移植发达或者强势国家的法律, 发达或者强势国家移植不发达或弱势国家法律的情形极少。尽管如此, 强势国家移植不发达或弱势国家法律的情形也并
13、非全无可能。事实上, 发达国家尤其是美国曾将引进发展中国家的知识产权立法作为一种修改其国内立法的迂回策略。比如美国政府就常常通过先将争议性的立法推动到6国际论坛, 通过国际论坛得到国际协定,反过来再说服国会颁行原先不可能被采用的立法, 因为这种做法可以通过他们在国会面前原本不能通过的“谈判后门”而绕过政治程序。14同时, 对于法律发展而言, 法律的先进与落后并无绝对界限, 既然 2000 多年前的罗马法能够继续为今天大陆法系立法所研究和借鉴, 经济发展水平相差不过几十年的国家之间的先发展国家移植后发展国家的法律就更不令人奇怪。世界上采用版权模式保护计算机软件的就是作为发展中国家的菲律宾, 比作
14、为世界软件最强国的美国的立法早了整整 8 年。在传统知识保护方面, 比较法研究同样是一种重要的研究方法。15在保护立法方面, 现在已经有许多国家进行了立法尝试, 巴西、巴拿马、秘鲁、葡萄牙等国制定了传统知识保护专门法,16印度、哥斯达黎加、尼泊尔、菲律宾等国则在相关立法中涉及了传统知识的保护, 包括非洲统一组织在内的一些地区组织也在相关公约中涉及了传统知识的保护。17显然, 已经制定的相关国内立法和地区公约将成为其他国家国内立法和全球性国际公约的较好的立法借鉴材料。我国不仅是世界上传统知识资源最为丰富的国家,而且经过 20 余年的发展, 我国已经培养出了大量的知识产权专业人才, 传统知识研究方
15、面也已取得了大量的研究成果, 我国有能力也应该尽快制定出完善的传统知识保护法, 并尽力将这部立法向国外介绍与推广, 为世界各国传统知识立法和传统知识保护的国际公约的制定提供立法材料, 推动传统知识保护的全球化。三、在国际层面进行体制转换国际体制是国际关系学者斯蒂芬D. 克拉斯纳( Stephen D. Krasner) 于 1982 年在7一篇论文中发展起来的。国际体制是指参与者预期集中于一个给定问题领域的原则、标准、规则和决策程序。其中原则是事实、因果关系和公正; 标准是根据权利和义务定义的行为标准; 规则是行动的具体指示或解释; 决策程序是进行和执行集体选择的主要惯例。18体制包括实质的、
16、制度的和关系的三要素。其中: 实质要素集中于体制的原则、标准和规则; 制度要素包括国家用来创造原则、标准和规则的合作安排;关系方面包括于特定体制内的实体问题以及这些实体问题和其他体制的问题相互交叉的方法。19在国际关系学者看来, 体制转换是在权力约束既定的情况下, 国家和非国家参与者采用的使国际体制更精确地反映其利益演化的策略, 即通过将条约协商、立法动议或标准制定活动从一个国际舞台转向另一个而改变现状的努力。体制转换提供了产生“反体制标准”的机会。国家和非国家参与者之所以能够通过体制转换而实现自己的目标是因为每一体制均有一些自己的特点, 最根本和重要的是国际关系中的力量对比。在某些体制中, 强权国家支配着谈判议程并塑造适合其利益的结果, 而在另一些体制中, 没有强权者或者强权者仅发挥着更有限的作用, 这就为较弱小的国家创造了机会。另外, 国际体制在其立法方法、监控和争端解决机制、制度文化以及对外部影响的渗透性等方面也各不相同。不同国际体制的制度特色为国家和非国家参与者提供了丰富的产生反体制标准的舞台
