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1、1现实主义法学与社会法学的思想交锋内容摘要： 卢埃林-庞德之间的法理论战是美国法学史上的第一次法理论战，它代表着现实主义法学与社会法学两种重要法学思想的交锋。它以大胆的批判精神，开启了挑战法学理论权威的先河，为哈特-富勒、哈特-德沃金之间的法理论战树立了榜样。该论战明晰了现实主义法学的理论认知，奠定了现实主义法学的主导地位，将现实主义法学运动推向高潮，为美国法学思想的繁荣与发展做出了巨大贡献。关键词： 卢埃林-庞德论战 现实主义法学 社会法学 论战的思想交锋 主导地位卡尔尼克森卢埃林（Karl Nickerson Llewellyn）和内森罗斯科庞德（Nathan Roscoe Pound），
2、他们都是二十世纪美国著名的法学家。一位是美国现实主义法学之父，一位是社会法学的泰斗，他们彼此既有很深的私交，又各有自己的法学理论主张。卢埃林批判传统的法学观念，主张在司法实践中把握法律，注重法官行为的社会效果，对法律规则适用的确定性表示怀疑；庞德主张把法律和法律程序当作整个社会的组成部分来理解，法律是通过规范来解决社会中各种利益上的纷争，实现社会的控制。20 世纪 30 年代，他们之间展开了一场激进与保守、创新与守旧的著名法理论战，掀起美国法学史上的一次发展高潮，开启了挑战法学理论权威的先河。正是这种富有挑战的进取精神，激励着后来的法律研究者们不断地去对传统的法学理论进行批判，使美国法律思想史
3、上不断出现哈特-富勒之间的法理论战、哈特-德沃金之间的法理论战。三次著名的法理论战，繁荣了美国法学思想，推动了美国法学理论不断向前发展。这场以年轻学者卢埃林挑战法学权威庞德的论2战，吸引了大批学者参与，他们纷纷发表文章，阐释自己的学术观点，确立自己学说的地位。论战的结果将现实主义法学运动（Legal Realism Movement）1推向了高潮，现实主义法学取代了社会法学的主导地位，成为主流法学。一 论战的理论贮备卢埃林-庞德论战，中外专家学者都认为是起源于 1930 年 4 月卢埃林发表于哥伦比亚法律评论上的论文现实主义法理学引领未来（A Realistic JurisprudenceTh
4、e Next Step ）。其实，事情远远不是这么简单。他们之间的论战，是学理与学理之间的争论、学说与学说之间长期分歧的结果。在美国，现实主义法学与社会法学有着共同的思想渊源，它们都同源于实用主义法学，受实用主义哲学和进步主义思想影响。它们都把奥利弗温德尔霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）2作为自己学派的先驱鼻祖，都汲取了实用主义法学的理论精髓。他们都倡导把法律放入社会中去研究，用社会科学的方法去研究法律问题。在成长发展的时间上，社会法学早于现实主义法学，在现实主义法学诞生以前，美国基本上是以庞德为代表的社会法学占据主导地位。当时，现实主义法学以耶鲁法学院和哥伦比亚大学法学院
5、为阵地，经过一大批专家学者的研究论证，其法学理论已初具雏形。他们的主导意识和研究理念与占据主导地位的庞德的社会法学难分伯仲。但他们之间在研究路径与研究方法上存在着很大的差异，关注的焦点也各有不同。作为法学新生力量的现实主义法学，要挑战“社会法学”的霸主地位，冲破社会法学的理论囿围，摆脱社会法学的思想束缚，创建自己的学说思想，非常不易。于是，在美国的法学发展史上出现了一场这场以卢埃林为代表的现实主义法学派与庞德为代表的社会法学派之间的法学论战。这场论战从 1930 年正3式拉开帷幕，一直持续到罗斯福新政开始。早在 1906 年，有过内布拉斯加州担任过司法专员职务经历的庞德，在圣保罗市发表了对司法
6、部门普遍不满的原因（The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice）的演讲，强烈地抨击了美国当时司法界普遍存在的弊病，指出了困扰法院和律师界的问题。 “我们现在的法院组织是陈旧的，我们的程序是落伍的。法院名目繁多、管辖权竞合、司法资源的浪费，连同程序的繁杂和不必要的重审，给社会上明智的商人造成了根深蒂固的偏见，即无论有理没理都不愿上法院。在许多司法裁判中，将法院置于政治内，迫使法官成为政客，这已经将传统上的法官的尊严毁损殆尽。 ”人们对司法最为不满的是“司法判决的不确定、迟延和耗费，最主要的是依据
7、事务观点裁判案件造成的司法不公，那是严重的形式主义。 ”3这个演讲不仅说明庞德十分关注美国的司法状况，而且敢于对当时法律界存在着的形式主义、麻木迟钝、司法不公的现象进行大胆的揭露。1909 年，庞德又在耶鲁法律评论上发表契约自由（Liberty of Contract）的著名文章，指责当时盛行的教条式的宪法判决，反对法院只注重法律裁判的逻辑而不顾社会客观现实的错误做法，指出法理学的发展已经落后于时代。 “在科学摆脱基于预定前提进行推理之方法的过程中，法理学走在了最后。法理学中的社会学运动，即寻求实用主义法律哲学的运动，寻求基于调整人类现实生活的原则和学说的裁判，而非基于假定的第一原则的裁判运动
8、，寻求将人的因素置于核心地位，将逻辑驱逐到一种工具地位的运动，尚未在美国初露端倪。或许霍姆斯法官在洛克勒诉纽约（Lochner v. New York）的案件中提出的反对意见，恰恰最好地表达了我们想说的。 ”4从这篇文章可以看出，庞德渴求运用实用主义的方法来解决法4律的现实需求，把法律转变成为通过司法部门的科学标准来维护社会的正义之需。在 1910 年，庞德提出了“书本上的法”与“行动中的法”差异的观点。他在美国法律评论发表了书本上的法与行动中的法（Law in Book and Law in Action）的文章，开篇就指出， “如果我们深入研究，书本上的法与行动中的法之间的区别、用于支持政
9、府调控人与人之间关系的规则和实际上控制他们之间关系的规则之间的区别就会显现出来。而且我们还会发现法学理论与司法实践之间确实存在着差异鸿沟，并且这个鸿沟还很深。 ”5然后，他用了大量的司法事例加以论证，分析了它们之间存在着不同的原因。 “社会生活和人类的一切活动一样都是变化发展的。法律也毫无疑问一直是一个变化的过程。 ”可是， “我们对规则理论研究极其有限，人为地在规则和案件之间插入了一个迷雾般的演绎推理，致使我们的判例法成为一个超级机械手，在要求技术精确地适用法律解决案件的时候就不再是有效的工具了。理论上讲，法官要受到那些硬性规则的严格限制，自决权要严格规定，控制到最低限度。法官立法已经制定了
10、大量的规则，完全侵占了先前提供给司法裁判个人意识的领域空间。法律上要求，法官的内心活动和良知要排除，他要想方设法把案件置于书本法所提供的文本的范围之内。可实际上，血肉之躯没有屈从于这样的理论，法律的脸面虽然被丰富的习惯给挽救了，但实际上是人在控制司法，而不是规则。 ”6为改变这种状况，庞德提出了希望， “让我们面对人类行为的现实，让我们考虑经济学、社会学和哲学的因素，放弃法学是自足体系的假定。让我们的律师不是通过徒劳地怒斥那些盛行的不遵守法律的行为，也不是通过雄辩地敦促人们遵守文字法律去使行动中的法与书本上的法保持一致，而是通过使书本上的法与行动中的法保持一致的状态为实际适用提供一种快捷、廉价
11、和有效的法律模式来使行动中的法与书本上的法保持一致。 ”7这反映出庞德赞同用“动态的法”来适应变化5发展的社会，使之跟上社会的发展步伐。由于庞德发表的文章和进行的演说所表现出的出众才华，他的事业发展很快。1910 年，庞德被聘请为哈佛大学法学院的卡特法理学教授，这为他一生的法理学研究事业添加了加速器。在教授法理学的过程中，他就构思设计法律与社会学之间的关系，将社会利益的理念贯穿到他的讲义之中，1911 年终于把他对社会法学的范围和目的（The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence）的全部理论梳理以长篇文稿发表在哈佛法律评论上，奠定了他一
12、生事业的坚实理论基础。他说， “久已感觉到，法理学从其他社会学中完全分离出来其自便发展是一回事，而确信其可以自足是另一回事不仅仅造成一般意义上的法律科学的不幸，引起视角的狭隘和偏颇，而且这种分离在很大程度上使得法律在满足社会目标上陷入倒退之势，使得法律人在认可、甚至感知这样的目标时反应迟缓，使得社会改革问题的法律思想和大众思想间产生鸿沟。当下，许多世界范围对法律秩序的不满，都源于我们法律思想模式和法律裁判方式，这样的模式和方式是由于我们缺少法理学和其他社会科学之间的团队合作.”8庞德在文章中超越了传统的思维，没有把法律看成是由一套严密的逻辑构成的法律概念体系，而是把法律作为运行于社会中的制度体
13、系，法律规则与它存在的时间和空间相关。 “社会法学家努力将法律制度、法律原理和法律体制作为社会现象来进行比较研究，并且结合法律与社会条件、社会进步的关系来评判它们。 ”“一般来说，社会法学家持有的所谓法律衡平适用的观点，就是他们把法律规则视为对法官行为的一般指导原则，使法官得出公正的判决，但是，在广泛的限度内，又要求法官拥有对具体案件的自由处置权，以满足当事人之间的正义要求和符合大众的一般理性。 ” 9此文章的发表，标志着社会法学作为一个独立明确的法学派的诞生。庞德将社会学的方法运用到法6学中来，体现了当时流行的实用主义的观点，他的改革创新赢得了人们的普遍赞赏。他名声鹊起，很快在 1916 年
14、就担任起哈佛大学法学院院长的职务。在这个重要位子上，庞德一边在法学院推行兰德尔的“判例教学法”，一边又特别强调， “法律的生命在于实施，因而迫切需要对怎样才能使大量立法发挥效能，司法解释有效运行进行认真的科学研究。 ”10 1923 年，他在哈佛法律评论上发表了司法裁判理论（The Theory of Judicial Decision），从保证法律的稳定性和法律的变化性的价值角度，提出了有法司法和无法司法的新理念。为保证法律的稳定性和社会的安全感，法官应当根据权威性法令、规范性模式或指示来进行有法司法， “这些法令、规范模式会指示是以某种权威性技术加以发展和适用的，是个人在争议发生之前就可以
15、确定的，而且根据它们，所有人都可以确定他们是得到了同样的对待。它意味着在一般适用的律令所可以保护的范围内不受个人情感影响的、平等的、确定的司法。 ”11同时，庞德提倡， “为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件，有时或多或少采取无法司法是必要的。 ”12先例规则“只能作为司法裁判的传统艺术，作为涉及过去司法裁判的传统技艺，作为依据司法裁判经验来开发对特别疑难案件进行判决机理研究的传统技艺。 ”除了这些官方颁布的法律规则以外，法官在判决案件时，都应当注意到社会政策、自然法原则、法官个人经历、主观情绪以及其他因素在司法判决中所起到的一定作用。13他号召“律师要把法律规则作为工具而不要作
16、为永恒的文本。 ”14至此，庞德的司法观已经完全形成，尽管他后来又发表诸如行政司法的成长（1923 年）、 民主政体中的司法地位（1941年）和司法裁判或行政调查（1959 年）等有关司法方面的文章，但那些都是对他自己司法观的升华与完善。到了 1930 年，庞德已经成为一位具有 60 年人生阅历、有着 14 年哈佛法学院院长经历的、比美国联邦大法官名气还大的著名法学家了。7他的名气，他的地位，他的影响，基本上已经无人可以撼动了。当社会法学在美国占据主导地位，控制着哈佛法学院的时候，现实主义法学作为法学新生力量在耶鲁和哥伦比亚法学院已经形成了强大的声势。他们反对兰德尔“判例法教学”的死板的逻辑推理，倡导法学教育改革，关注法律的实际社会效果。这股新生力量，以巨大的排山倒海之势向前发展。上至法学院的院长，下到学生本身，基本上都投入到改革创新的活动之中了，形成了全员师生搞改革，一心一意求发展的生动局面。当时，在美国已经基本形成了以哈佛为代表的保
