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1、1先决问题与中间裁判内容提要 目前我国对于先决事项的司法判定在形式、程序、效力、救济途径等方面的空白或缺陷已严重困扰司法实践，特别是随着诉讼模式改革的日渐深化，当事人辩论权的控制力与司法效率的强大压力从两个相向的方向上对裁判权形成挤压。通过解析德国和法国等大陆法系国家中间裁判制度，将其中间裁判的适用对象分解为实体性先决事项、程序性先决事项和攻击防御事项，进而在我国民事裁判体系判决、裁定和决定的整体框架中，讨论上述三类事项的决定形式。最后重点讨论了实体性先决事项的中间裁判制度，及其与我国现有基本理论和现行制度的协调问题。关键词 中间裁判 中间判决 裁判文书 判决书 裁判 判决一、问题与方法在民事
2、诉讼中，当某一争议问题的裁判必须以另一问题的先行确定为前提条件时，当事人请求裁判的问题被称为主要问题或本问题，而必须先行确定的问题被称为附带问题或先决问题先决事项。在国内民事诉讼领域，先决事项的解决常常主要在于固定审判目标、节约和加速审理程序，因而与中间裁判制度密切相关。目前我国对于先决事项的司法判定尚未引起重视，其在形式、程序、效力、救济途径等方面的空白或缺陷已严重困扰司法实践，特别是随着诉讼模式改革的日渐深化，当事人辩论权的控制力与司法效率的强大压力从两个相向的方向上对裁判权形成挤压，不仅将先决事项的中间裁判推上议事日程，也对我国现有裁判制度体系和相关基本理论提出了挑战。在比较法视野中，各
3、国都有成熟的中间裁判制度，比如德国的中间判决(特别2是原因判决)、法国的附带判决和中间判决及混合判决、美国的中间判决等等。然而，各国中间裁判的定义、功能和适用范围都存在很大差异，如果仅以制度标签作为比较研究的依据，试图通过比较研究寻找可资我国借鉴的中间裁判制度或进行简单的法律移植，不仅是困难的，而且是无益的。特别是我国诉讼模式正处于转型之中，有关基本理论尚未成熟或定型，裁判文书的适用范围和划分标准也自成特色，为此，在运用比较研究的方法探究我国先决事项的裁判制度时，本文坚持三个基点：第一，以我国的问题为中心，而不是以国外制度的名称为中心。带着我国司法实践中所面临的、现行制度尚未解决的问题先决事项
4、的司法判定方式从不同名目的外国制度中去寻找解决这些问题的合理途径。第二，在静态上，努力使正在建构的先决事项争议解决模式与我国相关的基本理论、诉讼制度体系和诉讼模式保持自洽性；在动态上，尽可能与我国民事诉讼正在借鉴和建构的基本理论和司法改革的总体趋向保持逻辑一致性。第三，在概念上，笔者并不赞成打乱我国现有的裁判文书体系，引入一套陌生的概念。我国目前对于裁判形式的基本分类独辟蹊径，有其自身的逻辑和标准，也已经为我国法律界所普遍接受，因而原则上应予肯定和保留。本文主要是对我国裁判制度体系中先决事项的裁判这一空白进行弥补，但同时需要对整个裁判制度体系中互不协调的若干方面进行合乎逻辑的理论重构。由于我国
5、的判决与英美国家的判决之间，无论定义、种类、适用范围、救济途径及其制度背景和理论基础等等，都没有太多可比之处，故本文集中在大陆法系国家两大代表模式，即德国和法国。基于以上考虑，笔者根据我国司法实践的需要，即先决事项的裁判制度建构问题，按照我国对于裁判文书适用范围的基本划分标准，比如判决适用于实体事项，裁定适用于程序事项，决定适用于诉讼指挥事项，纯粹的攻击防御事项作为裁判3理由进行“认定”，将德国、法国和我国民事裁判制度所适用的事项进行区分和剥离，然后按照我国的理论体系和制度逻辑进行分析、取舍和重组，由此形成如下所述的我国“问题”定义和制度选择。实体性先决事项，是指在给付之诉或形成之诉(下称主诉
6、)中，如果不仅是主诉本身发生争议，而且作为主诉之基础、需要先行确认的事项(比如最常见的主诉的原因法律关系或原因行为)也发生争议时，后者就是实体性先决事项或先决问题。这些问题包括损害赔偿请求权，不当得利请求权，创设主诉的合同的成立、有效或可撤销性，消灭时效，等等。在变更之诉即形成之诉中，也有需要就原因法律关系或原因行为进行先行确认的情形，比如在离婚诉讼中当事人对于婚姻本身是否成立或有效发生争议。实体性先决事项的司法判定，我国应适用中间判决。程序性先决事项，是指在诉讼中就请求裁判的程序性前提发生的争议事项，其中最核心问题就是诉的合法性问题。具体包括：在起诉、参加之诉和诉的主体合并中，法院方面的主体
7、资格(主管权和管辖权)和当事人方面的主体资格(原告适格、被告适格、共同诉讼人及参加之诉当事人的资格)；在再审之诉中，主体适格和再审事由的满足；在未来建构的三审程序中，主体适格和上诉许可条件的满足。对于程序性先决事项的司法判定，我国应适用裁定既有终局裁定也有中间裁定。攻击防御方法事项，是指与诉讼标的相关但又不构成诉讼标的本身的争议事项(德国称预备性实体事项)，以及围绕事实调查和证明产生的争议事项。包括就准许或否定诉的变更、客体合并、自认的撤回、同时到场的当事人对诉讼代理人事实性主张的撤回或更正、提出证明的合法性、证据抗辩和证据调查、证人或鉴定人拒绝作证或拒绝鉴定的合法性，等等。这些事项在德国都适
8、用中间判决；法国的中间判决则主要适用于预审措施的裁判。然而，这些事项是否适用裁判方式来决定，取4决于整个诉讼模式辩论主义的发展进程，至少目前在中国尚不宜适用中间裁判。因此，本文根据我国中间裁判制度的建构目标和预设功能，在具有密切联系的先决事项与攻击防御方法事项强行划分界线，将攻击防御事项从中间裁判制度的适用范围中剥离出来。不过，剥离的依据充分考虑了事项本身的性质和特征。比如，就实体问题进行的抗辩可分为三个层次，即权利抗辩、事实抗辩和证据抗辩，权利抗辩(如针对请求权及其法律关系基础进行的抗辩)可归入实体性先决事项的争议，事实抗辩(如针对事实调查和事实证明的抗辩)和证据抗辩(如针对证据能力和证明力
9、的抗辩)则归入攻击防御方法。另如，客体合并或诉的变更虽属于攻击防御方法，但涉及诉讼标的和裁判对象本身的变更时，则可归人权利性抗辩而适用中间判决。后面的讨论将表明，这种划分不仅为不同事项在适当的时候、以适当的范围和方式纳入我国中间裁判制度预留了一个合理空间，而且对于整个民事裁判制度的完善，特别是裁判文书的制作和判例制度的逐步建立，都是值得尝试的探索。最后，由于各国裁判制度的差异也影响着对各类裁判的定义，为避免歧义，在此对本文的核心术语进行简单界定除特别说明外，本文所说的终局裁判，是指针对诉讼标的或先决事项作出的并导致诉讼在本审级内审理终结的裁判；中间裁判是指针对诉讼标的以外的事项作出的不能在本审
10、级内终结诉讼审理的裁判；临时裁判是指针对诉讼标的、先决事项或其他重大程序事项作出的可能被最终裁判修正的裁判。二、背景：民事裁判制度的现行框架各国中间裁判制度之间的重大差异及其与本国裁判制度体系的密切联系，使我们无法将中间裁判 制度从整个制度体系中切割出来进行局部比较研究。为此，本部分将针对那些与我国“判决”、 “裁定”和“决定”名称相同、但内涵却大相径庭的5裁判制度进行比较，作为中间裁判制度研究的背景和铺垫。此外，作为本文主要研究对象和目标的先决事项，在我国大部分是采用司法“认定”的方式解决的，亦即我国以这种司法确认方法承担着大量由德国和法国中间裁判制度决定的事项，包括实体性或程序性先决事项及
11、攻击防御事项，但这些认定在我国不属于独立的裁判形式，而是构成判决或裁定的理由，故放在本部分之外讨论。(一)裁判的形式表面看来，我国现有的民事裁判形式包括判决、裁定和决定，与德国和法国并无二致。但在具体类型和分类标准等等方面却存在重要差异。1裁判的基本类型及其划分标准判决、裁定和决定我国通说认为，判决是审理程序终结时对案件的实体事项作出的判定；裁定是对审理和执行中的程序事项和个别实体事项作出的判定程序事项则是指不直接涉及实体权利义务的事项；决定是在诉讼中对某些特殊事项作出的判定，与裁定不同的是，决定所适用的事项与诉讼程序的进程有关但不直接涉及诉讼程序的变化，主要用于处理诉讼过程中发生的障碍和消除
12、诉讼阻却。然而，通说的划分方法只考虑了我国确定裁判形式的核心标准，亦即仅以裁判事项为标准，来界定各类裁判形式的适用范围，并不完全符合我国立法和实践现状，理论逻辑也不够清晰。实际上，裁判事项只是原则上确定了我国裁判形式的适用范围，比如判决适用于实体事项，裁定适用于重要程序事项和个别实体事项，决定适用于一般程序事项、攻击防御事项和诉讼指挥事项。但除裁判事项之外，裁判的形式还取决于裁判对于终结诉讼的意义而这恰恰是划定中间裁判与终局裁判的分界点。比如，同样是对实体事项的裁判，临时性裁判则适用裁定(如先予执行裁定)，终属性裁判适用判决(部分判决或全部判决)。6德国的裁判形式也分为判决、裁定和决定三大类。
13、一般说来，裁定和决定大多具有领导诉讼的性质，但德国划分裁判形式的标准主要不是根据解决的事项为实体问题或程序问题，而是根据作出裁判的程序是否经过庭审辩论。同一内容的裁判有时适用判决，有时却适用裁定，比如对假扣押申请的裁判，如果经过言词辩论则适用终局判决，否则以裁定为之。而在奉行辩论主义的德国，很难想象有重要的实体事项会不经辩论即作出裁判，因此德国判决的适用范围也就很大，不仅本文所讨论的实体性或程序性先决事项在德国都适用判决，而且大量在我国适用决定解决的攻击防御事项也适用判决。因此，考察德国裁判制度，不能局限于其冠名“判决”、 “裁定”或“决定”的制度标签。更重要的是，划分裁判形式的标准不同，意味
14、着赋予某种裁判形式以相应法律效力和救济途径时，所遵循的标准和所追求的价值也不同。这一问题将在后面继续讨论。法国的判决泛指法官裁断其受理的纠纷的文书。广义的“判决”既包括合议庭做出的裁判(dcision)其中由一审司法机构作出的则为严格意义上的“判决”(jugement)，由上诉法院、最高法院等高级司法机构做出的则称为“二审最高法院判决”(arret)；也包括独任法官所做出的临时裁判，称为裁定(ordonnance)。甚至从更广义上来说，仲裁机构所做出的裁决(sentence arbitrale)也属于判决的范畴。一旦判决是经适用法律规范而宣告，即具备裁判文书的性质，如果是友好和解的，则属于衡平
15、判决。法国民事诉讼法典用了一章的篇幅来介绍适用于不同判决的特别规则，并将判决分成了两大类：第一类是以当事人出席与否为基础划分为对席判决与缺席判决，体现了辩论主义在民事诉讼中的突出地位；第二类是以终结案件的方式为基础，分为实体判决与其他类型的判决。不过法典将实体判决与确定判决混为一谈的分类方式受到了理论界的质疑。法国学者以裁判是否导致案件确7定性终结为标准，将判决划分为“确定判决”与其他判决。确定判决与实体判决在处理争议的方式上有一些共同之处，即他们都是法官用尽了裁判权之后的产物，因此自宣告之日起对被裁断争议就具有既判力；但程序抗辩裁定、不予受理抗辩裁定和其他附带事件裁定虽为“确定判决”，却并非
16、实体判决，因为这类判决并未处理案件的实体问题，它们并非建立在当事人实体抗辩基础上的判决。2裁判的具体类型及其适用范围终局裁判、中间裁判和临时裁判我国的判决类型单一，只有终局判决，没有中间判决，无论以裁判对象抑或裁判对于诉讼终结的意义为标准来看都是如此。终局判决是针对实体权利义务争议(即诉讼标的)作出的并在该审级内彻底终结案件的裁判。终局判决又分为全部判决和部分判决，前者是对全部诉讼标的作出的最后裁判，后者是对部分诉讼标的作出的裁判部分判决作出时，虽然整个案件的审理程序尚未终结，但就该判决所针对的那部分诉讼标的而言，判定是独立的、确定的、终局的和有实质既判力的。与判决的类型单一不同，我国的裁定既有终局裁定，也有中间裁定和临时裁定。大致可分为四类：第一类是针对先决性程序事项的裁判，包括不予受理、驳回起诉、管辖权异议和再审之诉受理(立案再审)裁定，在内容上都涉及诉的合法性，在性质上前两类为终局裁判，后两类为中间裁判；第二类是针对某些实体事项的临时裁判，如财产保全裁定和先予执行裁定；第三类是针对影响诉讼进行或终结的重大程序事项的裁判，
